Vergabe von Beurkundungsaufträgen an Notare durch öffentliche Auftraggeber
Die Vergabe von Beurkundungsaufträgen an Notare durch öffentliche Auftraggeber von Rechtsanwalt Dr. jur. Henrik Jacoby, Darmstadt
Die Vergabe von Beurkundungsaufträgen an Notare durch
öffentliche Auftraggeber
Rechtsanwalt Dr. jur. Henrik Jacoby, Darmstadt - Fachanwalt für Verwaltungsrecht
I. Problemstellung
Öffentliche Auftraggeber, insbesondere Gebietskörperschaften, vergeben in großem Umfang Beurkundungsaufträge an Notare. Nicht selten werden solche Aufträge „frei" und dauerhaft an einzelne Notare vergeben, während die übrigen, ortsansässigen Notare unberücksichtigt bleiben.
Es stellt sich die Frage, ob dies zulässig ist und welche Anforderungen ggf. an die Vergabe von Beurkundungsaufträgen durch öffentliche Auftraggeber zu stellen sind.
II. Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF)
Anforderungen an die Vergabe von Beurkundungsaufträgen durch öffentliche Auftraggeber könnten sich aus den Bestimmungen der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) vom 12.05.19971 in der Fassung vom 25.07.20002 ergeben. Die VOF dient der Umsetzung der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie3 (DLR) der EG.
1. Anwendungsbereich
Der Kreis der Verpflichteten ergibt sich nicht aus der VOF selbst4.
Was den Begriff des „öffentlichen Auftraggebers" angeht, ist vielmehr auf die Bestimmungen der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 09.01.20015 (VgV) bzw. die DLR zurückzugreifen6. Nach diesen Vorschriften sind der Staat und die einzelnen Gebietskörperschaften übereinstimmend öffentliche Auftraggeber (§ 5 VgV i.V.m. § 98 Nr. 1 GWB; Art. 1 b DLR).
Die Bestimmungen der VOF finden weiter nur auf Auftragnehmer Anwendung, die freiberuflich tätig sind. Den Begriff der freiberuflichen Tätigkeit definiert die VOF ebenfalls nicht. Jedoch kann insoweit auf die Begriffsbestimmung in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zurückgegriffen werden7.
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind auch Notare freiberuflich Tätige, so dass an dieser Stelle festgehalten werden kann, dass die Vergabe von Beurkundungsaufträgen durch öffentliche Auftraggeber an Notare dem personellen Anwendungsbereich der VOF unterfallen.
1 BAnz. Nr. 164a 2 BAnz. Nr. 173a 3 Richtlinie des Rates vom 18.06.1992, Nr. 92/50/EWG; ABl. Nr. 209 vom 20.07.1992, zuletzt
geändert durch Richtlinie 97/52/EG vom 13.10.1997, ABl. Nr. L 328 vom 28.11.1997, S.1. 4 vgl. Brandi-Dohrn, VOF und GWB - Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen und
Vergabepflichten der öffentlichen Hand gegenüber Rechtsanwälten, NJW 1998, 857 ff. 5 BGBl. I S. 110 6 vgl. Brandi-Dohrn, a.a.O. 7 vgl. Brandi-Dohrn, a.a.O.; Noch, Vergaberecht Kompakt, 2. Aufl., Düss. 2002
2. Schwellenwert
Sachlich finden die Bestimmungen der VOF gem. § 2 Abs. 2 VOF nur auf die Vergabe von Leistungen Anwendung, die die in der genannten Vorschrift normierten Schwellenwerte erreichen.
Für die hier in Rede stehenden Beurkundungsaufträge von Gebietskörperschaften kann alleine der Schwellenwert von 200.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) maßgeblich sein.
Gem. § 3 Abs. 1 VOF ist bei der Berechnung des Auftragswertes von der geschätzten Gesamtvergütung auszugehen, wobei sich diese im Falle des Vorliegens gesetzlicher Gebühren-oder Honorarordnungen nach denselben bestimmt.
Da die hier fraglichen Einzelaufträge an Notare in der Regel unter dem Schwellenwert liegen werden, dürfte regelmäßig auf § 3 Abs. 4 VOF zurückzugreifen sein, um überhaupt in den Anwendungsbereich der VOF zu gelangen. Nach dieser Bestimmung ist der voraussichtliche Auftragswert bei „regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen" entweder nach dem tatsächlichen Gesamtwert entsprechender Aufträge für ähnliche Arten von Leistungen aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder den vorangegangenen 12 Monaten zu berechnen; oder der voraussichtliche Auftragswert ist der geschätzte Gesamtwert der sich für die auf die erste Leistung folgenden 12 Monate bzw. für die gesamte Laufzeit ergibt.
Festzuhalten bleibt, dass es eine Einzelfallfrage bleibt, ob der Schwellenwert der VOF erreicht und damit deren sachlicher Anwendungsbereich eröffnet ist.
3. Einordnung der Dienstleistung nach VOF
Die notarielle Tätigkeit ist keine der in Anhang I A zur VOF genannten Dienstleistungen (sog. vorrangige Dienstleistungen). Sie ist vielmehr als „sonstige Dienstleistung" i.S. der Kategorie 27 des Anhangs I B (sog. nachrangige Dienstleistungen) zur VOF einzustufen. Die genannte Leistungskategorie stellt einen weit auszulegenden Auffangtatbestand8 dar, so dass die notarielle Tätigkeit hierunter zu subsumieren ist.
Für die Vergabe der in Anhang I B genannten Leistungen gelten gem. § 2 Abs. 1 VOF nur § 8 Abs. 2 und § 17 VOF.
Danach besteht bei der Vergabe von Beurkundungsaufträgen für den öffentlichen Auftraggeber allenfalls die Pflicht der nachträglichen Dokumentation (Bekanntmachung) des erteilten Auftrags unter Berücksichtigung bestimmter europäischer Spezifikationen. Des Weiteren sind dem nicht berücksichtigten Bewerber gem. § 17 VOF auf Antrag die Gründe der Ablehnung seiner Bewerbung sowie die Vorteile und Merkmale der erfolgreichen Bewerbung sowie der Name des erfolgreichen Bewerbers mitzuteilen.
Ein vorgeschaltetes Vergabeverfahren ist bei der Vergabe von Beurkundungsaufträgen durch öffentliche Auftraggeber jedenfalls unter Berücksichtigung der VOF nicht durchzuführen.
4. Zwischenergebnis
Aus den Bestimmungen der VOF ergibt sich keine Pflicht für öffentliche Auftraggeber vor der Vergabe von Beurkundungsaufträgen ein Vergabeverfahren durchzuführen.
8 Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 2. Aufl., Köln 2001
Selbst wenn der Auftrag im Einzelfall den durch die VOF vorgegebenen Schwellenwert erreicht, begründet die VOF für den öffentlichen Auftraggeber lediglich (nachträgliche) Dokumentationspflichten.
III. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
Es stellt sich die Frage, ob öffentliche Auftraggeber mangels einer sich aus der VOF ergebenden Ausschreibungspflicht in der Vergabe von Beurkundungsaufträgen an Notare völlig frei sind, oder ob sich eine Ausschreibungspflicht möglicherweise aus anderen Gesichtspunkten ergibt. In Betracht kommt insoweit die Anwendung der Bestimmungen der §§ 19 ff. GWB.
Nach § 20 Abs. 1 GWB (§ 26 Abs. 2 GWB a.F.) dürfen marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlichen Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. Die Rechtsprechung hat (auch9) aus dieser Bestimmung im Falle gewichtigerer Aufträge öffentlicher Auftraggeber eine Ausschreibungspflicht hergeleitet10 .
1. Konkurrenzverhältnis
Da der Gesetzgeber in §§ 97 ff. GWB nunmehr spezielle Vergabevorschriften erlassen und - wie dargelegt - über die VOF normiert hat, dass die Vergabe von Beurkundungsaufträgen an Notare nicht ausschreibungspflichtig sind, fragt sich, ob überhaupt noch Raum für eine Ausschreibungspflicht aufgrund des in § 20 Abs. 1 GWB geregelten Diskriminierungsverbotes verbleibt.
Aus der VOF kann sich eine abschließende Beschränkung etwaiger, auf anderen Rechtsgrundlagen beruhender Ausschreibungspflichten schon deshalb nicht ergeben, weil die VOF als Verwaltungsvorschrift gesetzlich geregelte Ausschreibungserfordernisse nicht einschränken kann11 .
Aus dem Wortlaut der §§ 97 ff. GWB und auch dem Wortlaut der Vorschriften der aufgrund § 127 GWB erlassenen VgV lässt sich ebenfalls nicht auf eine durch den Gesetzgeber gewollte abschließende Regelung von Ausschreibungspflichten schließen12 .
Zudem ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auch nach Regelung des Vergaberechts unmittelbar in §§ 97 ff. GWB, das zuvor in § 26 Abs. 2 GWB a.F. geregelte Diskriminierungsverbot im Wesentlichen wortgleich in § 20 Abs. 1 GWB n.F. übernommen hat, dass am Diskriminierungsverbot als für das Vergaberecht maßgeblichen Grundsatz und den hieraus folgenden rechtlichen Konsequenzen uneingeschränkt festgehalten werden sollte.
9 Das OLG Düsseldorf leitet in NJW 1981, 587 die Ausschreibungspflicht im Wesentlichen aus
Art. 3 I GG her. 10Düss. NJW 1981, 585 ff., 587; BGH NJW 1988, 772 ff. 11 Brandi-Dohrn, a.a.O., noch zur alten Rechtslage 12 so im Ergebnis auch Brandi-Dohrn, a.a.O.
2. Marktbeherrschende Stellung
Marktbeherrschend ist ein Unternehmen nach § 19 Abs. 2 GWB insbesondere, wenn es eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. § 19 Abs. 3 GWB stellt eine Vermutung dahingehend auf, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Ob eine Gebietskörperschaft hinsichtlich der in ihrem Gemeindegebiet tatsächlich beurkundeten Grundstücksgeschäfte tatsächlich eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, ist Frage des Einzelfalls. Die in § 19 Abs. 3 GWB normierte Größenordnung belegt jedoch, dass es im Einzelfall schwer werden dürfte, der Gebietskörperschaft eine marktbeherrschende Stellung nachzuweisen. In der Regel wird die Gebietskörperschaft auf dem Grundstücksmarkt nur ein Anbieter unter vielen sein.
Das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung der Gebietskörperschaft wird die Ausnahme sein.
3. Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes
Besteht im Einzelfall eine marktbeherrschende Stellung der Gebietskörperschaft, ist weiter zu prüfen, ob die Gebietskörperschaft nicht berücksichtigte und berücksichtigte Notare ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt.
Dazu bedarf es nach ständiger Rechtsprechung einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB13. Bei der Vergabe von Beurkundungsaufträgen an Notare könnten in die Interessenabwägung für das Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes folgende Überlegungen eingestellt werden14 .
- Der wirtschaftliche Zweck (Ermittlung des günstigeren Bieters) ist angesichts des gesetzlich geregelten Gebührenrechts nicht erreichbar.
- Die nachgefragte notarielle Beurkundungstätigkeit ist nicht vergleichbar, weil die Qualität der Leistung von vielen, objektiv nicht messbaren Faktoren abhängt.
- Das bestehende Vertrauen zu einem bestimmten Notar kann bei der Ausschreibung nicht hinreichend berücksichtigt werden.
Anders als im anwaltlichen Bereich15, in dem Honorarvereinbarungen möglich sind, hat das erstgenannte Argument im notariellen Bereich nach wie vor Geltung. Gleichwohl kann dies alleine nicht einen sachlich gerechtfertigten Grund für den Verzicht auf eine Ausschreibung darstellen, da der Kostenaspekt nur einer unter mehreren Gesichtspunkten ist, die bei der Vergabe von Beurkundungsaufträgen von Bedeutung sind.
Auch der zweite, obengenannte Gesichtspunkt vermag jedenfalls grundsätzlich keinen sachlichen gerechtfertigten Grund für den Verzicht auf Ausschreibung notarieller Beurkundungsaufträge zu liefern. Es mag zwar Schwierigkeiten bereiten, objektive Maßstäbe für den Inhalt der notariellen Tätigkeit zu formulieren. Gerade im Hinblick auf die bei unterschiedlichen Notaren durchaus differierende Abwicklung der Tätigkeit zwischen erster Bestandsaufnahme und Wahrung der Grundstücksgeschäfte im Grundbuch ist es nicht schlechthin undenkbar, die notarielle Leistung ausschreibungsfähig zu definieren.
Auch der letztgenannte Einwand vermag keinen Verzicht auf Ausschreibung notarieller Beurkundungsaufträge zu rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung steht dem Nachfrager nämlich ohnehin das Recht zu, nach einer Ausschreibung der bisherigen Zusammenarbeit
13 vgl. Brandi-Dohrn, a.a.O. u.Hinw.a.: BGH, NJW 1963, 293 14 vgl. für den Anwaltsbereich: Brandi-Dohrn, a.a.O., m.w.N. 15 dazu: Brandi-Dohrn, a.a.O.
den Vorrang zu geben16. Die Verpflichtung zur Ausschreibung soll lediglich sicherstellen, dass der Zugang zu den öffentlichen Beschaffungsmärkten allen Mitbewerbern auch tatsächlich zusteht17 .
4. Zwischenergebnis
Nimmt eine Gebietskörperschaft aus dem Sektor der Grundstücksgeschäfte im Einzelfall marktbeherrschende Stellung ein, besteht eine Verpflichtung zur Ausschreibung notarieller Beurkundungsaufträge aus § 20 Abs. 1 GWB.
IV. Gleichbehandlungsgrundsatz - Art. 3 Abs. 1 GG
Eine Verpflichtung zur Ausschreibung oder gar gleichmäßigen Vergabe von Beurkundungsaufträgen öffentlicher Auftragsgeber könnte sich auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ergeben.
1. Grundrechtsbindung bei Vergabe von Beurkundungsaufträgen?
Bei der Beantwortung der Frage nach der Grundrechtsbindung der öffentlichen Verwaltung bei privatrechtlichem Handeln wird zwischen drei Handlungsformen unterschieden.
Nimmt die öffentliche Verwaltung hoheitliche Aufgabe in Formen des Privatrechts wahr (sog. Verwaltungsprivatrecht), besteht eine unmittelbare Grundrechtsbindung18 .
Demgegenüber ist die öffentliche Verwaltung bei erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit und bei Vornahme sog. fiskalischer Hilfsgeschäfte lediglich mittelbar an die Grundrechte gebunden19 .
Die Vergabe notarieller Beurkundungsaufträge durch die öffentliche Verwaltung ist als fiskalisches Hilfsgeschäft im oben genannten Sinne einzuordnen. Die mittelbare Bindung an die Grundrechte wird dabei über die Auslegung der Privatrechtsnormen umgesetzt20 .
2. Vorrang des Privatrechts?
Einer mittelbaren Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand bei Vergabe öffentlicher Aufträge könnte entgegengehalten werden, dass über die Anwendung der geltenden Vorschriften des europäischen und privaten Rechts bereits ein zumindest gleichwertiger Schutz des betroffenen Einzelnen gewährleistet ist21. Immerhin normieren die oben zitierten Bestimmungen detaillierte Voraussetzungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auch für freiberufliche Leistungen.
Dem muss aber entgegengehalten werden, dass die Grundrechte Verfassungsrang genießen, während die privatrechtlichen Normen, insbesondere § 20 GWB, nur einfaches Recht sind. Gälte also ein Vorrang des privaten Rechts gegenüber der mittelbaren Grundrechtsbindung der Verwaltung, könnte diese durch Ausweichen ins Privatrecht
16 vgl. Brandi-Dohrn, a.a.O. u.Hinw.a.: BGH, NJW 1988, 772 17 Brandi-Dohrn, a.a.O. 18 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., § 23, Rn. 29 ff.; Dreier, Grundgesetz, Art.
3, Rn. 50; Höfling in: Sachs, Grundgesetz, Art. 1, Rn. 96 19 Wolff/Bachof, a.a.O., Rn. 21; Maunz-Dürig, GG, Art. 3 I, Rn. 490; Sachs, a.a.O., Rn.96 20 Maunz-Dürig, a.a.O., Rn. 496; ähnlich: Gubelt in: v. Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 3, Rn. 37;
sogar für eine unmittelbare Grundrechtsbindung: Höfling in: Sachs, a.a.O., Rn. 95 21 so Wolff/Bachoff/Stober für den Spezialfall der Vergabe öffentlicher Aufträge, a.a.O., Rn. 23
Verfassungsrecht unterlaufen. Verfassungsrecht stünde dann zur Disposition des einfachen Gesetzgebers22. Für die Notwendigkeit einer jedenfalls subsidiären Grundrechtsbindung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge spricht gerade die oben dargelegte Lückenhaftigkeit des durch die vergaberechtlichen Spezialregelungen geregelten Vergabeverfahrens.
Aus solchen Gründen ist ein Vorrang des Privatrechts abzulehnen. Die privatrechtlichen Normen werden vielmehr vom ungeschmälert fortgeltenden öffentlichen Recht überlagert23 . Demnach ist bei der Vergabe von Beurkundungsaufträgen an Notare durch Gebietskörperschaften auch Art. 3 I GG zu beachten, und zwar über eine verfassungskonforme Auslegung privatrechtlicher, namentlich wettbewerbsrechtlicher Vorschriften.
3. Ausschreibungspflicht
Privatrechtliche Transformationsnormen, die Art. 3 I GG bei der öffentlichen Auftragsvergabe Geltung verschaffen, sind u.a. §§ 138, 242, 826 BGB und auch § 1 UWG und § 20 GWB. Bei verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschriften, insbesondere der genannten wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, kommt man zu dem Ergebnis, dass die öffentliche Verwaltung bei ihrer Auftragsvergabe zu einer weitgehend starren Gleichbehandlung gehalten und zur öffentlichen Ausschreibung ihrer gewichtigeren Aufträge im Rahmen von Hilfsgeschäften nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist24 .
Das OLG Düsseldorf25, dessen Entscheidung der Bundesgerichtshof26 aufgegriffen hat, führt zur Begründung dessen aus:
„Die Wahl der privaten Rechtsform kann aber nicht dazu führen, dass die Verwaltung der Grundrechtsbindung ledig wird. Es kann nämlich nicht angehen, dass die Verwaltung sich durch die Wahl der privaten Rechtsform bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zu Lasten des Bürgers von der Grundrechtsbindung, insbesondere von dem Gebot der Gleichbehandlung des Art. 3 GG befreit (...). Hieraus folgt, dass die rechtsgeschäftliche Freiheit der Bekl., soweit sie im Rahmen von Hilfsgeschäften Aufträge vergibt, begrenzt ist. (...) Dann muss der Bürger auch im Bereich der Hilfsgeschäfte über die privatrechtlichen Transformationsnormen den Schutz genießen, den ihm das Grundgesetz gegen die Verwaltung gewährt. Dies bewirkt, dass über die Generalklauseln der §§ 138, 242, 826 BGB, des § 1 UWG und des § 26 II GWB insbesondere der Gleichheitsgrundsatz zur Geltung kommt mit der Folge, dass die Bekl. bei ihrer Auftragsvergabe zu einer weitgehend starren Gleichbehandlung gehalten und zur öffentlichen Ausschreibung ihrer gewichtigeren Aufträge im Rahmen von Hilfsgeschäften nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist (...).
Eine Berücksichtigung einzelner Anbieter nach einem bestimmten Verteilungsschlüssel wird allerdings nicht gefordert27. Dies ist im Ergebnis auch sachgerecht, da Art. 3 I GG letztlich lediglich einen Anspruch auf Gleichbehandlung beim Zugang zum Markt, nicht jedoch einen Anspruch auf bedingungslos gleiche Marktteilhabe begründen kann. Ein eventueller Anspruch auf Beauftragung des Einzelnen muss im Einzelfall durch Vergleich aller Anbieter beurteilt werden.
22 so: Maunz-Dürig, a.a.O., Rn. 494 23 Maunz-Dürig, a.a.O., Rn. 496; Höfling in: Sachs, a.a.O., Rn. 95; Starck in: v.
Mangold/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 1 Rn. 197 f. 24 Düss NJW 1981, 585, 587; Maunz-Dürig, Art. 3 I, Rd. 494, 501 25 Düss NJW 1981, 585, 587 26 BGH NJW 1988, 772, 774 27 Düss NJW 1981, 585, 587; Maunz-Dürig, Art. 3 I, Rd. 494, 501
V. Ergebnis
Jedenfalls gewichtigere Beurkundungsaufträge von Gebietskörperschaften an Notare sind öffentlich auszuschreiben. Die Vergabe solcher Aufträge nach einem Verteilungsschlüssel ist nicht geboten.
Letztes Update 26.08.2007 | Arbeitsgemeinschaft der Notarkammern des Anwaltsnotariats
|
