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Schiedsgutachterregelungen in Bauträgerverträgen ?

von Dr. Klaus - R. WAGNER, Wiesbaden Rechtsanwalt und Notar . Fachanwalt für Steuerrecht

I. Einleitung

Im Zuge der Vorsorge für außergerichtliche Streitbeilegungen mehren sich die Fälle, wonach in Bauträgerverträgen Schiedsgutachterregelungen enthalten sind. Sind solche Regelungen rechtlich unbedenklich ? Was können solche Regelungen leisten ?

Sich mit letzterer Frage zu befassen, scheint unnötig, wird doch allenthalben vertreten, Schiedsgutachterregelungen in Bauträgerverträgen seien unzulässig.¹⁾ Lediglich in bestimmten Sachverhaltskonstellationen soll eine Wirksamkeit möglich sein.²⁾ Und doch erscheint es lohnenswert, über folgendes nachzudenken: Wenn die Schiedsgutachten-Klausel im Bauträgervertrag als Formularvertrag insbesondere an § 9 AGBG = § 307 BGB scheitert(e) bzw. sogar eingewandt wird, sie könne im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG als Missbräuchliche Klausel eingestuft werden, da die Durchsetzung staatlichen Rechtsschutzes erschwert werden könne,³⁾ stellt sich die bisher noch nicht behandelte Frage, wie es denn um eine Schiedsgutachterklausel⁴⁾ in einer im Bauträgervertrag vereinbarten außergerichtlichen Streitbeilegungsvereinbarung bestellt wäre. Dieser Frage soll hier näher nachgegangen werden.

II. Der Bauträgervertrag und das Kooperationsverhältnis der Vertragsparteien

In seiner Entscheidung vom 23.05.1996 brachte der BGH⁵⁾ zum Ausdruck, der Bauvertrag als Langzeitvertrag bedürfe einer Kooperation beider Vertragspartner. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 28.10.1999⁶⁾ durch folgende Aussagen vertieft:

* Veröffentlicht in BTR 2004, 69

1) OLG Köln 07.02.1992 - 19 W 54/91, OLGR 1992, 131;OLG Düsseldorf 18.06.1993 - 22 U 293/92, BauR 1994,

128; OLG Düsseldorf 22.07.1994 -22 U 19/94, BauR 1995, 559; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2002,

Rdn. 742; Blank, Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002, Rdn. 346; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2000,

3. Teil Rdn. 9; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 3. Aufl. 1999, Rdn. 559; Siegburg, Handbuch der Gewährleistung im Bauvertrag, 4. Aufl. 2000, Rdn. 2458; Wagner in: von Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, 2000, Rdn. 318; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rdn. 543; a. A. OLG Düsseldorf 14.12.1982 - 21 U 116/82, BauR 1984, 178

2) OLG Köln 27.08.1999 - 19 U 198/98, ZfBR 2000, 105, 111; OLG Koblenz 15.03.2000 -3 U 904/98, OLGR

2000, 350, 351; Blank ZNotP 1998, 3111, 313 und Blank, Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002, Rdn. 163, wenn eine

Schiedsgutachterklausel einen Rechtswegvorbehalt enthält

3) Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2002, Rdn. 742

4) Zum Schiedsgutachten im allgemeinen und den verschiedenen Arten von Schiedsgutachten Kraus ZfBR 2004,

118.

5) BGH 23.05.1995 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47

6) BGH 28.10.1999 -VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89, 93

als Rechtsanwalt in folgenden Rechtsbereichen tätig: öffentliches und privates Baurecht; Amtshaftungsrecht; Gesellschaftsrecht; Grundstücks-und Immobilienrecht; Kapitalanlagerecht; Mitarbeiterbeteiligungsrecht; SteuerrechtsProzessrecht; Verfassungsrecht

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„Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 -VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47).

Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). ............. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert."

Daraus wurde abgeleitet, dass außergerichtliche Streitbeilegung im Bauvertrag nicht nur zulässig sondern sogar geboten sein kann, möchte eine Vertragspartei keine Rechtsnachteile erleiden.⁷⁾ Nichts anderes gilt beim Bauträgervertrag^.8) Folglich können die Parteien vertragliche Vereinbarungen treffen, die diesem Kooperationsverhältnis Rechnung tragen.⁹⁾ Welche Möglichkeiten dazu zur Verfügung stehen, wenn - wie beim Bauträgervertrag - ein Notar eingeschaltet ist bzw. in Anspruch genommen werden kann, habe ich an anderer Stelle bereits ausführlich ausgeführt.¹⁰⁾ Dazu kann u.a. kooperatives Verhandeln,¹¹⁾ Mediation und Schlichtung gehören. Und zu diesem Zweck können sich die Vertragsparteien bereits im Bauträgervertrag gemeinsam verpflichten, zum Zwecke der Streitvermeidung bzw. Streitbeilegung z.B. eines dieser 3 außer-bzw. vorgerichtlichen Streiterledigungsverfahren zu beschreiten.¹²⁾ Und in dieser im Bauträgervertrag geregelten außergerichtlichen Streitbeilegungsvereinbarung ist es dann sehr wohl möglich, zu vereinbaren, dass für die Zwecke der außergerichtlichen Streitbeilegung Auffassungsunterschiede der Parteien technischer Art durch einen Sachverständigen als Schiedsgutachter entschieden werden.¹³⁾ Einen Nachteil erleidet dadurch weder der Bauträger noch der Verbraucher-Besteller. Denn durch die Klärung der Auffassungsunterschiede technischer Art ist der Streit ja noch nicht

7) Zur Frage, ob im Hinblick auf BGH 05.06.2003 - VII ZR 186/01, NZBau 2003, 433 (bezüglich OLG Köln

27.04.2001 - 11 U 63/00, NJW-RR 2002, 15) der Anfang vom Ende der Kooperationspflicht der Bauvertrags

parteien eingeläutet worden sei, siehe Fuchs NZBau 2004, 65

8) Wagner in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 2002, § 25 Rdn. 35

9) BGH 26.01.2001 -V ZR 462/99, BGHR 2001, 450. Zu Mediationsabreden in Bauverträgen Fahr in: v. Schlieffen/Wegmann, Mediation in der notariellen Praxis, 2002, Seite 222 ff.

10) Wagner BauR 1998, 235

11) Dazu siehe auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2000, 2. Teil Rdn. 1 ff.

12) Im einzelnen dazu: Wagner BauR 1998, 235; Wagner DNotZ 1998, 34*, 86* ff.; Wagner ZNotP 1998, Beilage 1; Wagner, FS f. Vygen, 1999, Seite 441; Wagner ZNotP 2000, 18; Wagner ZNotP 2001, 216; Wagner NJW 2001, 2128. Zur Streitbelegungsklausel in einem Bauträgervertrag siehe von Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, 2000, Seite 175

13) Beispiele bei Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, 2000, Seite 175; Wagner NJW

2001, 2128, 2133; Wagner in: www.raun-wagner.de dort bei Informationen und Fachbeiträge und „Der Bauträ

gervertrag im Spätstadium ...", Rdn. 453

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beigelegt, bedarf es doch zu einer außergerichtlichen Streitbeilegung immer noch einer entsprechenden Vereinbarung beider Parteien, der sogenannten Schlußvereinbarung.¹⁴⁾ Und käme diese nicht zustande, weil eine von beiden Parteien das Scheitern der außergerichtlichen Streitbeilegung erklärt, bleibt beiden noch immer der Weg zur gerichtlichen Auseinandersetzung offen.

Es wird folglich deutlich, dass hier die Schiedsgutachterklausel zwar im Bauträgervertrag enthalten ist, jedoch nicht, um Auffassungsunterschiede technischer Art für beide Vertragsparteien des Bauträgervertrages endgültig bindend durch einen Sachverständigen entscheiden zu lassen. Vielmehr ist sie Bestandteil einer im Bauträgervertrag enthaltenen Regelung über eine außergerichtliche Streitbeilegung, so dass für deren Zwecke Auffassungsunterschiede technischer Art durch einen Sachverständigen für beide Seite bindend geklärt werden. Ist eine der beiden Vertragsparteien damit nicht einverstanden, kann sie die außergerichtliche Streitbeilegung scheitern lassen. Für ein sich anschließendes gerichtliches Verfahren hätten die Feststellungen des Schiedsgutachters dann keine Bindungswirkung mehr. Folglich stellt sich dann noch nicht einmal mehr die Frage, ob und inwieweit ein Schiedsgutachten gerichtlich überprüft werden könnte.¹⁵⁾ Die hier vorgestellte Schiedsgutachterklausel ist mithin Bestandteil einer im Bauträgervertrag aufgrund des zuvor angesprochenen Kooperationsverhältnisses der Vertragsparteien enthaltenen Regelung über die Möglichkeit einer außergerichtlichen Streitbeilegung, also quasi Hilfe zur Selbsthilfe. Alle die Gründe, die von Rechtsprechung und Literatur gegen eine im Bauträgervertrag enthaltene Schiedsgutachterklausel zu Felde geführt werden, sind auf diese Konstellation nicht übertragbar, so dass keine Wirksamkeitbedenken erkennbar sind.¹⁶⁾

Ein weiteres kommt hinzu, um die Vertragsparteien bei der außergerichtlichen Streitbeilegung - gerade in einem Bauträgervertrag - nicht alleine zu lassen. Die Bundesnotarkammer hat schon sehr frühzeitig eine Verfahrensordnung zur Verfügung gestellt - die sogenannte Güteordnung¹⁷⁾ -, die dann, wenn ein Notar die außergerichtliche Streitbeilegung durchführen soll,¹⁸⁾ eine geordnetes Verfahren ermöglichen soll.¹⁹⁾ Die Vorteile gegenüber dem staatlichen Justizangebot sind

14) Wagner in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 2002, § 25 Rdn. 51, 55 f.

15) Dazu bei Schiedsgutachterklauseln, die nicht Gegenstand außergerichtlicher Streitbeilegungsvereinbarungen sind, siehe Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2000, 3. Teil Rdn. 9 f.

16) Auch Fahr in: v. Schlieffen/Wegmann, Mediation in der notariellen Praxis, 2002, Seite 222, 227 hält die Übertragbarkeit der Rechtsprechung und Literatur zu Schiedsgutachterklauseln auf Mediationsabreden für nicht gegeben. Zu dem, was Gegenstand einer Schiedsgutachterregelung sein kann, wenn man sie denn rechtlich für zulässig hält, siehe Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2000, 3. Teil Rdn. 7

17) Abgedruckt in Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, 2000, Seite 274; v. Schlieffen/Wegmann, Mediation in der notariellen Praxis, 2002, Seite 313; BNotK DNotZ 2000, 1; Dazu siehe Wagner in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 2002, § 25 Rdn. 18, 36, 75 ff.

18) Zum Verfahrensablauf einer notariellen Mediation siehe Wagner in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 2002, § 25 Rdn. 81 - 103; Wagner NJW 2001, 2128, 2133 f.. Zur Vertragsmediation der Notare siehe Walz in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 2002, § 24

19) Rieger/Mihm in: v. Schlieffen/Wegmann, Mediation in der notariellen Praxis, 2002, 19 ff.

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offenkundig.²⁰⁾ Hinzu kommt, dass das Ergebnis einer außergerichtlichen Streitbeilegung materiell eine Vertragsänderung sein kann - weshalb die Abschlussvereinbarung notariell zu beurkunden ist -, die die Vertragsparteien aufgrund ihrer Selbstverantwortung und Entscheidungsfreiheit rechtswirksam herbeiführen können,²¹⁾ zumal jede der Parteien in einem solchen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren auf eigenen anwaltlichen Beistand nicht verzichten muss.

III. Folgen für den Bauträgervertrag - dargestellt am Beispiel des Geschosswohnungsbaus

Ließe sich mithin auf der Grundlage des zuvor Ausgeführten eine Schiedsgutachterklausel im Bauträgervertrag im Rahmen einer Regelung über außergerichtliche Streitbeilegung rechtswirksam vereinbaren, stellt sich die weitere Frage ihrer praktischen Auswirkungen. Dies soll am Beispiel verdeutlicht werden, dass ein Bauträger im Geschosswohnungsbau auf eigenem Grund und Boden ein Gebäude mit 10 Eigentumswohnungen errichtet und in 10 mit Verbraucher-Bestellern geschlossenen Bauträgerverträgen jeweils eine Regelung über außergerichtliche Streitbeilegung samt Schiedsgutachterklausel enthalten ist.

Stünde zwischen dem Bauträger und einem oder mehreren Bestellern die Frage der Streitvermeidung oder Streitbeilegung an, weil man sich z.B. über die Mangelhaftigkeit von Bauleistungen nicht einigen kann, die sich im Bauvorhaben gerade dort darstellen, was später Gemeinschaftseigentum der Besteller sein wird, und würde das vertraglich vereinbarte außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren eingeleitet, dann stünde es frei, an dem außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren den Bauträger und alle Besteller zu beteiligen. Dies deshalb, um eine zeitnahe, kostengünstige und allumfassende Konfliktlösung zu erreichen. Und für einen solchen Fall zeigt es sich, welchen Vorteil es bringt, wenn im Bauträgervertrag aller vertraglich vorgegeben wurde, welche Art der außergerichtlichen Streitbeilegung praktiziert werden soll (kooperatives Verhandeln, Mediation oder Schlichtung), auf welche Weise derjenige bestimmt werden soll, der die außergerichtliche Streitbeilegung koordiniert, moderiert oder die Mediation begleitet. Und es erweist sich als wertvoll, wenn dafür auf eine bereits vorhandene Verfahrensordnung zurückgegriffen werden kann, wie es z.B. die notarielle Güteordnung nun einmal ist.

Ergebnis eines solchen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren könnte sein:

-Man einigt sich nicht, dann ist es jedem belassen, eine gerichtliche Entscheidung zu suchen.

-Oder der Bauträger einigt sich nur mit einigen, dann wäre auch dies ein positives Ergebnis, weil insoweit jedenfalls gerichtliche Auseinandersetzungen vermieden worden wären.

-Oder alle einigen sich, dann wäre dies gelebte Kooperation, ohne Gerichte bemüht haben zu müssen.

20) Wagner in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 2002, § 25 Rdn. 61; Wagner in:

www.anwaltsnotarkammern.de  dort Aufsätze Hinweise und dort „Beratung und Mediation als Beitrag des Notariats zur Streitverhütung" Rdn. 175

21) Fahr in: v. Schlieffen/Wegmann, Mediation in der notariellen Praxis, 2002, Seite 222, 237.

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Bestehen Auffassungsunterschiede in technischen Fragen und wurde im Rahmen eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens ein Sachverständigengutachten eingeholt, das Bindungswirkung für den Fall der Einigung hat, dann wird sich jeder Beteiligte genau überlegen, ob er für sich - nicht für die anderen -eine Einigung scheitern lassen will, um für gerichtliche Schritte ohne Bindungswirkung rechtlich frei zu sein. Die rechtliche Freiheit, dies zu tun, entbindet nicht von der Entscheidung, ob dies auch tatsächlich klug ist. Die außergerichtliche Streitbeilegung lebt davon, dass es keine Schwarz- und Weiß-Töne gibt, sondern dass mitunter auch um die Schattierungen der Grau-Töne zwecks Erlangung eines Kompromisses gerungen werden muss. Ein Gutachten eines Sachverständigen kann dazu nur eine Hilfestellung sein, wenngleich eine nicht unwesentliche.

IV. Ergebnis

Man sollte nicht vorschnell das durch Fundstellen belegte Ergebnis abhaken, Schiedsgutachterklauseln in Bauträgerverträgen seien rechtlich unzulässig, weil sie einer gerichtlichen Inhaltskontrolle oder gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen nicht standhielten. Aufgrund des auch für den Bauträgervertrag geltenden Kooperationsverhältnisses der Vertragsbeteiligten gibt es nämlich noch eine andere Ebene, die es zu bedenken gilt: Schiedsgutachterklauseln in Bauträgerverträgen unterliegen letztlich dann rechtlichen Bedenken, wenn sie eine gerichtliche Überprüfung unmöglich machen sollen, wenn es folglich bei Gericht darum geht, wer Recht und wer Unrecht hat. Davon getrennt muss man aber die Ebene sehen, auf der man sich nicht vor Gericht sondern außer-oder vorgerichtlich trifft. Auf dieser Ebene geht es nicht darum, wer Recht oder Unrecht hat, sondern wie man bei Auffassungsunterschieden kooperativ zu einem für alle Seiten tragfähigen Konsens gelangen kann (sogenannte win-win-Situation), wozu ein Sachverständigengutachten ein Instrument der Hilfe zur Selbsthilfe sein soll, das dann - und nur dann - für beide Seiten aber endgültig bindend sein soll, wenn man zu einer Einigung gelangt. Einem nachträglichen Wiederaufrollen des Falles sollen durch diese vereinbarte Bindungswirkung des Schiedsgutachtens für den Fall der Einigung Grenzen gesetzt werden.

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Prospekthaftungsrisiken: Vermeidung bei Bauträgern

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