Dr. iur. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden* Rechtsanwalt und Notar • Fachanwalt für Steuerrecht

Das „Notariat" aus der Sicht eines Anwaltsnotars **

I. Einleitung

Der Internationale Kongress des lateinischen Notariats fand vom 30.09. bis 05.10.2001 in Athen statt. Er beschäftigte sich mit der Zukunft des Notariats am Beginn eines neuen Jahrtausends und behandelte folgende Themen:¹⁾

1. Beratung und Mediation als Beitrag des Notariats zur Streitverhütung

2. Rechtsgestaltende Funktion des Notars

3. Die Freizügigkeit der notariellen Urkunde -ihre Wirkung als Rechtstitel im Rechtsverkehr

4. Internationales Forum "Das Notariat an der Schwelle zum neuen Jahrtausend"

Damit sollen Entwicklungen angestoßen werden, mit denen sich der notarielle Berufsstand im allgemeinen aber auch der einzelne Notar befassen können/sollten. Bei einem sich verändernden Rechtsberatungsmarkt, auf dem sich auch der Notar bewegt, stellt sich folglich für den Notar die Frage wie er sich und seine Tätigkeit auf die Nachfragebedürfnisse des Rechtsverkehrs bzw. Rechtspublikums einstellen soll. Soll er weiterhin traditionell sich nur für die Beurkundung und notarielle Betreuung zur Verfügung stellen oder sollte er sich auch für neue Aufgaben interessieren, um wettbewerbsfähig zu bleiben? Soll der Notar sein Selbstverständnis auch künftig nur als Träger eines öffentlichen Amtes aus seiner Amtstätigkeit ableiten oder sollte er sich auch insoweit mehr als bisher als Dienstleister verstehen?²⁾ Und für den Anwaltsnotar stellt sich ganz besonders die Frage, wie er zukunftsorientiert seine Dienstleistungsangebot als Rechtsanwalt einerseits und als Notar andererseits gewichten sollte.

Das Anschieben von Zukunftsthemen kann durch Institutionen geschehen, wie dies etwa durch die Bundesnotarkammer geschieht. Aber auch einzelne Personen können Zukunftsthemen an

*	www.raun-wagner.de
**	Veröffentlicht in: AnwBl 2002, 387
1)	Die Berichte der deutschen Delegation können nachgelesen werden (+ download) unter www.bnotk.de
2)	Zum Notar im Spannungsfeld von öffentlichem Amt und Dienstleistung ZNotP 2000, 214

schieben, indem sie darauf aufmerksam machen³⁾ und versuchen, sie in die Tat umzusetzen. Und letzteres ist dort möglich, wo die Rahmenbedingungen dies zulassen, ohne nach dem Gesetzgeber zu rufen bzw. ohne jemanden fragen zu müssen. Und so soll nachfolgend aufgezeigt werden, wie man als Anwaltsnotar⁴⁾ versuchen kann, sich strategisch auf die Zukunft einzustellen.

Als Anwalt, der nicht einer Großkanzlei angehört, ist man gehalten, mit dem Konkurrenzdruck immer größer werder Anwaltssozietäten und einer immer größer werdenden Anzahl an Anwälten umzugehen. Dazu kann man sich für eine Nischenstrategie entscheiden. Und als Notar ? In welche Richtung man dabei zukunftsorientiert denken kann, soll nachfolgend beschrieben werden.

II. Vorüberlegungen

Die traditionelle Sichtweise ist: Notarielle Vertragsgestaltung, anwaltliche Beratung, staatliche Gerichtsentscheidung. Dies ist nicht zwingend. Denkbar ist: Notarielle Vertragsgestaltung, notarielle Beratung, notarielle Schiedsgerichtsbarkeit. Der notarielle Berufsstand und jeder einzelne Notar kann gegenwärtig und zukunftsorientiert sein Leistungsangebot erweitern. Dafür muß aber dem Rechtspublikum der Nutzen einer solchen Erweiterung verdeutlicht werden. Nachfolgend sei zunächst am Beispiel der Vertragsgestaltung skizziert, worin der Unterschied von anwaltlicher und notarieller Vertragsgestaltung gesehen werden kann. Notarielle Vertragsgestaltung hat folglich einen eigenständigen Stellenwert und da sie sich von der anwaltlichen Vertragsgestaltung unterscheidet, konkurriert sie eigentlich nicht mit dieser. Daneben treten notarielle Beratung und Konfliktmanagement. Auch diese unterscheiden sich grundlegend von der anwaltlichen Tätigkeit und erlauben es, ein eigenständiges notarielles Tätigkeitsfeld zu besetzen. Die Gründe dafür sind:

Das Vertrauen in die staatliche Gerichtsbarkeit schwindet. Spezialkammern bzw. -senate sind - sieht man von den Revisionsgerichten einmal ab - eher die Ausnahme als der Regelfall, die Verfahrensdauer nimmt immer mehr zu und verlängert sich durch den Instanzenzug. Die Justizreform betreibt im Grunde Umverlagerung, ändert aber an diesen Defiziten nichts. § 15a EGZPO und die Ausführungsgesetze der Länder dienen eher dazu, einen Filter vor den Zugang zur staatlichen Gerichtsbarkeit zu setzen etc.. Folglich hat man im notariellen Berufstand den Versuch unternommen, dazu eine Alternative anzubieten:

Notarielle Verhandlungsführung, außergerichtliche Konfliktbereinigung und notarielle Schiedsgerichtsbarkeit. Beteiligte bzw. Betroffene - auch wenn anwaltlich vertreten - sollen bei Interessengegensätzen mit oder ohne Konflikt sich freiwillig einen für ihren Problemfall spezialisierten unparteiischen Notar aussuchen können, der ihnen bei der Lösung der sie berührenden Fragen

3) Dies habe ich mit folgenden Veröffentlichungsbeiträgen - teils auch als Vorträge - versucht: Wagner, Alternative Streitvermeidung: Notarielle Beurkundung, Betreuung und Schlichtung, BB 1997, 53; Wagner, Möglichkeiten des Notars zur Vermeidung und Schlichtung von Streitigkeiten, ZNotP 1998, Beilage 1 zu Heft 3; Wagner, Möglichkeiten des Notars zur Vermeidung und Schlichtung von Baustreitigkeiten, BauR 1998, 235; Wagner, Der Notar als Schiedsrichter kraft Amtes bei der Bereinigung von Baustreitigkeiten, ZNotP 1999, 22 = FS für Vygen, 1999, Seite 441; Wagner, Rechtspflegeentlastung aufgrund notarieller Tätigkeit, DNotZ 1998, 34*; Wagner, Neue Aufgaben für das Notariat, notar eins´99, 17; Wagner, Zur Zukunft des Notariats, DNotZ 2000, 13; Wagner, Wagner, Alternative Streitbeilegung in Deutschland durch Notare - ein Zwischenbericht, ZNotP 2000, 18; Wagner, Notaramt im Spannungsfeld zwischen Dienstleistung und öffentlichem Amt, ZNotP 2000, 214; Wagner, Der Notar als Schiedsrichter, DNotZ 2000, 421; Wagner, Unparteiische notarielle Beratung, ZNotP 2001, 216; Wagner, Einsatzmöglichkeiten notarieller Streitvermeidung und Streitentscheidung, NJW 2001, 2128

4) Zur Frage, ob die Einzelanwaltskanzlei ein Auslaufmodell oder eine Alternative zu immer größer werdenden Anwaltssozietäten ist, siehe Wagner JuS 1999, 530

behilflich sein kann. Die Sicherung des gefundenen Ergebnisses kann durch einen notariellen Titel erfolgen. Und statt staatlicher Gerichtsbarkeit kann man sich eines notariellen ad-hoc-Schiedsgerichtes oder der Anrufung des notariellen Schiedsgerichtshofes (SGH) in Berlin bedienen, mit Notaren als Schiedsrichtern, die für die zu entscheidenden Fragen spezialisiert und kompetent sind.

Diese vom notariellen Berufsstand in Angriff genommene Alternative soll das erreichen, was der staatlichen Gerichtsbarkeit fehlt:

Bedenkt man ferner, daß inzwischen der BGHKooperations-und Verhandlungspflichten bei

-	Es geht nicht um ein Urteil, sondern um die Hilfestellung bei der Lösung von Problemen.
-	Es geht nicht um eine Entscheidung im Hinblick auf einen Streitgegenstand, sondern um das Auflösen von Interessengegensätzen.
-	Es geht nicht um das Dokumentieren staatlicher Autorität und Macht, sondern um eine notarielle Dienstleistung, die Hilfestellung bei der Lösung von Konflikten leistet. Und dies nicht unter Wahrung einer Verhandlungsöffentlichkeit, sondern unter Berücksichtigung des Interesses der Beteiligten nach Vertraulichkeit.
	5)

Langzeitverträgen zu materiellrechtlichen Pflichten von Vertragsparteien gemacht hat und sich hier gerade auch der Notar als Moderator bzw. Mediator dazu anbieten kann, so wird der steigende Stellenwert dieses Themas immer deutlicher. Zu dieser noch neuen Alternative sind vielfältige Fachveröffentlichungen vor allem im notariellen Schrifttum vorhanden^.6) Damit werden insbesondere folgende Zielgruppen angesprochen:

-Anwälte, die in der Verantwortung für ihre Mandanten unter Beibehaltung ihrer Stellung als anwaltlicher Berater und Interessenvertreter ihres jeweiligen Mandanten sich dafür interessieren, wie die Einbindung eines unparteiischen Notars in die Bereinigung von Interessengegensätzen bzw. Konfliktbewältigung erfolgen kann.

-Notare, die die Zukunft ihrer beruflichen Tätigkeit nicht nur im Beurkunden sondern auch in Konfliktbewältigung und notarieller Schiedsrichtertätigkeit sehen.

-Richter, die im Hinblick auf die nach Inkrafttreten der Justizreform gegebene Möglichkeit der Aussetzung eines Rechtsstreites vor staatlichen Gerichten zum Zwecke der Einräumung einer außergerichtlichen Streitbeilegung (§ 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO) neugierig darauf sein könnten, ob und inwieweit man dabei auch an Notare denken könnte.

Der nationale Rechtsberatungsmarkt ist in Bewegung geraten. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Steuerberatungsgesellschaften schließen sich zusammen und binden Rechtsanwaltsgesellschaften an sich. Anwaltsnotare dürfen mit Wirtschaftsprüfern assoziieren, womit ein verbreitertes Dienstleistungsangebot möglich ist. Auch bei Anwaltskanzleien finden aus solchen Gründen Konzentrationsprozesse statt. Damit einher gehen verstärkte Marketingmaßnahmen, um am Rechtsberatungsmarkt und gegenüber den Nachfragern desselben besser wahrgenommen zu werden. Notare und notarielle Dienstleistung haben sich diesbezüglich zukunftsorientiert noch nicht ausreichend positioniert. Im Gegenteil drohen Gefahren: Mit einer stagnierenden Wirtschaft, insbesondere den Bau-und Immobilienbereich betreffend, geht das Urkundsaufkommen zurück.

5) BGH 23.05.1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47; BGH 28.10.1999 -VII ZR 393/98, NJW 2000, 807, 808

6) Zum Überblick Wagner NJW 2001, 2128 m.w.N.. Ferner insbesondere Grziwotz, Erfolgreiche Verhandlungsführung und Konfliktmanagement durch Notare, 2001

Ob der elektronische Rechtsverkehr für die notarielle Tätigkeit Chancen oder Risiken bringt, ist noch nicht ausgemacht. Offen ist, welchen Einfluß die Rechtsprechung des EuGH auf künftige Vergütungen des Notarstandes haben wird.⁷⁾ Offen ist auch, welchen Einfluß Europa auf das traditionelle deutsche Notaramt nehmen wird, ob es folglich z.B. für die Notarzulassung bei Art. 45 EG verbleiben wird. Diese Beispiele mögen genügen.

Notarielle Tätigkeit ist nicht nur Amtstätigkeit. Sie kann auch als Dienstleistung verstanden werden, ohne daß dies ein Widerspruch zur Amtstätigkeit sein muß.⁸⁾ Und als Dienstleister ist es nur natürlich, darüber nachzudenken, wie das eigene Dienstleistungsangebot ausgestaltet werden könnte.

Hier wird zu zeigen sein, daß das notarielle Dienstleistungsangebot auf 4 Säulen gestützt werden kann:

7)	EuGH 29.09.1999 -Rs. C-56/98, DNotZ 1999, 936 [dazu Görk DNotZ 1999, 856]; EuGH 21.03.2002 - Rs. C
	264/00, n.V.
8)	Dazu Wagner ZNotP 2000, 214

9)

Notarielles Angebot

Beurkundung

10)

11)

12)

Betreuung

Konfliktmanagement

Schiedsgericht

9) Wagner, Alternative Streitvermeidung: Notarielle Beurkundung, Betreuung und Schlichtung, BB 1997, 53; Wagner, Neue Aufgaben für das Notariat, notar eins´99, 17; Wagner, Zur Zukunft des Notariats, DNotZ 2000, 13

10) Siehe Wagner DNotZ 1998, 34*, 84* ff.: Unterschriftsbeglaubigungen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 BNotO), Vornahme von Verlosungen und Auslosungen (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO), Aufnahme von Vermögensverzeichnissen (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO), Anlegung und Abnahme von Siegeln (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO), Aufnahme von Protesten (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO), Zustellung von Erklärungen (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO), Ausstellung von Bescheinigungen über amtlich vom Notar wahrgenommene Tatsachen (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO), Entgegennahme von Auflassungen (§ 20 Abs. 2 BNotO), Ausstellung von Teilhypotheken-und Teilgrundschuldbriefen (§ 20 Abs. 2 BNotO), Durchführung freiwilliger Versteigerungen (§ 20 Abs. 3 Satz 1 BNotO), Vermittlung von Vermögensauseinandersetzungen (§ 20 Abs. 3 Satz 2 BNotO), Vermittlung nach dem SachenRBerG (§ 20 Abs. 4 BNotO), Vermittlung von Nachlaß-und Gesamtgutauseinandersetzungen (§ 20 Abs. 5 BNotO), Erteilung von Zeugnissen bei Nachlaß-bzw. Gesamtgutauseindersetzungen zu grundbuchlichen Zwecken (§§ 20 Abs. 5 BNotO, 36 GBO), Erteilung von Zeugnissen bei Eintragungen von Hypotheken-, Grund-und Rentenschulden in Fällen von Nach-laß-oder Gesamtgutauseinandersetzungen (§§ 20 Abs. 5 BNotO, 37 GBO), Ausstellung von Vertretungsbescheinigungen (§ 21 BNotO), Abnahme von Eiden und Aufnahme von Eidesstattlicher Versicherungen (§ 22 BNotO), Erteilung von Bescheinigungen von Tatsachen, die sich aus öffentlichen Registern ergeben, für das Ausland (§ 22 a BNotO), Übernahme von Wertgegenständen zwecks Aufbewahrung oder zur Ablieferung (§ 23 BNotO), Betreuung von Beteiligten, insbesondere durch die Erarbeitung von Urkundsentwürfen und Beratung bzw. Vertretung vor Gerichten und Verwaltungsbehörden (§ 24 Abs. 1 BNotO), Verwahrung von Urkunden (§ 25 BNotO).

11) Wagner, Möglichkeiten des Notars zur Vermeidung und Schlichtung von Streitigkeiten, ZNotP 1998, Beilage 1 zu Heft 3; Wagner, Möglichkeiten des Notars zur Vermeidung und Schlichtung von Baustreitigkeiten, BauR 1998, 235; Wagner, Alternative Streitbeilegung in Deutschland durch Notare - Ein Zwischenbericht, ZNotP 2000, 18

12) Wagner, Der Notar als Schiedsrichter kraft Amtes bei der Bereinigung von Baustreitigkeiten, ZNotP 1999, 22; Wagner, Der Notar als Schiedsrichter, DNotZ 2000, 421; Wagner, Einsatzmöglichkeit notarieller Streitvermeidung und Streitentscheidung, NJW 2001, 2128

13) Wagner, Unparteiische notarielle Beratung, ZNotP 2001, 216

14) Wagner, Einsatzmöglichkeit notarieller Streitvermeidung und Streitentscheidung, NJW 2001, 2128

Der notarielle Berufsstand, aber auch der einzelne Notar, wird sich folglich überlegen müssen, ob er einerseits nicht sein Dienstleistungsangebot erweitern sollte und dies auch für das Rechtspublikum wahrnehmbar machen sollte. Dies könnte mit dem Thema „Streit" in Angriff genommen werden. An diesem prosperierenden Thema verdienen Anwälte, der Staat über seine Gerichte, Rechtsschutzversicherungen und inzwischen auch Prozeßfinanzierungsgesellschaften in erheblichem Umfang. Das Medium dazu ist der Prozeß. Eine Konkurrenz könnte die „Streitvermeidung" werden. Und dieses Konkurrenzangebotes könnte sich - neben der Beurkundung und notariellen Betreuung -der notarielle Berufsstand bzw. der einzelne Anwaltsnotar annehmen, ohne daß es dazu gesetzgeberischer Maßnahmen bedürfte.

III. Der Anwaltsnotar

Der Begriff des „Notariats" beschreibt in Kurzform einen Berufsstand als Institution, er darf jedoch vom einzelnen Notar als solches nicht verwendet werden, da ihm die Bezeichnung „Notar" oder „Notarin" vorgeschrieben ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 DONot).¹⁵⁾ Und so soll nachfolgend nicht der notarielle Berufsstand vorgestellt werden, sondern am Beispiel des Anwaltsnotars dessen Berufsfeld ausschnittweise beschrieben werden.

Zum 01.01.2002 gab es in Deutschland insgesamt 10.428 Notare^.16) Davon waren 8.765 Anwalts

.17) .18)

notare1.663 waren sog. hauptberufliche Notare

Der Anwaltsnotar hat zwei Berufe, den des Rechtsanwaltes und den des Notars. Als Rechtsanwalt ist er unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO), als Notar ist er unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO). Unabhängig sind also beide, der Anwalt und der Notar. Der Unterschied liegt bei der Unparteilichkeit. Die Berufsausübung beider Berufe steht unter dem Grundrechtsschutz des Art. 12 Abs. 1 GG, also auch insoweit, wie er als Notar ein öffentliches Amt ausübt^.19) Letzteres gilt nicht nur für sog. Nur-Notare, sondern auch für den Anwaltsnotar, der den Beruf des Notars als „Zweitberuf" ausübt^.20)

Der Rechtsanwalt ist parteiischer Berater und Vertreter seines Mandanten (§§ 3 Abs. 1 BRAO, 1 Abs. 3 BerufsO) und darf folglich wegen widerstreitender Interessen eine andere Partei in derselben Rechtssache nicht beraten oder vertreten (§ 3 Abs. 1 BerufsO). Der Notar dagegen darf nicht parteiischer Vertreter einer Partei sein, sondern darf nur unparteiisch tätig werden (§ 14 Abs. 1

15) BGH 12.11.1984 - NotZ 12/84, DNotZ 1986, 186; Mihm DNotZ 2001, 22, 26

16) So die Angaben der Bundesnotarkammer (www.bnotk.de) unter „Indexsuche - Anzahl der Notare in Deutschland". Im Bereich der Rheinischen Notarkammer werden sowohl Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung (in den Bezirken des OLG Köln und des OLG Düsseldorf mit Ausnahme des LG Duisburg, des AG Emmerich und des AG Rees) als auch Anwaltsnotare (in den Bezirken des LG Duisburg, des AG Emmerich und des AG Rees) bestellt. Im Bereich der Notarkammer Stuttgart werden neben den Notaren im Landesdienst (Amtsnotare) zugleich Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung und Anwaltsnotare bestellt.

17) Notarkammern Berlin, Braunschweig, Bremen, Celle, Frankfurt/Main, Kassel, Hamm, Oldenburg, Schleswig-Holstein.

18) Bayern, Brandenburg, Hamburg, Koblenz, Mecklenburg-Vorpommern, Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen.

19) BVerfG 18.06.1986 - 1 BvR 787/80, BVerfGE 73, 280, 292; BVerfG 26.09.2001 - 1 BvR 521/99, ZNotP 2001, 436, 438. Wagner DNotZ 1998, 34*, 119* ff.

20) BVerfG 15.02.1967 - 1 BvR 569, 589/62, BVerfGE 21, 173, 179; BVerfG 04.11.1992 - 1 BvR 79/85, 643/87,

442/89, 238, 1258/90 und 772, 909/91, BVerfGE, 87, 287, 316; BVerfG 26.09.2001 - 1 BvR 521/99, ZNotP

2001, 436, 438

Satz 2 BNotO). Folglich darf ein Notar - anders als der Rechtsanwalt -sehr wohl für Parteien mit gegensätzlichen Interessen tätig werden, aber eben ausschließlich unparteiisch.

Spricht nun eine Partei bei einem Anwaltsnotar wegen einer Beratung oder Vertragsgestaltung vor, dann stellt sich die Frage, ob er als Anwalt oder Notar tätig werden soll. Soweit es sich um einen kraft Gesetzes beurkundungsbedürftigen Vertrag handelt, darf er nur als Notar tätig werden; es wird zudem kraft Gesetzes vermutet, daß er als Notar angesprochen wird (§ 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO). Wie aber ist es bei einem privatschriftlichen Vertrag, da ja der Anwaltsnotar auch privatschriftliche Verträge gestalten darf? Zwar gibt es in § 24 Abs. 2 Satz 2 BNotO die Vermutungsregel, daß der Anwaltsnotar insoweit als Anwalt tätig werde. Aber das Berufsrecht schreibt ungeachtet dessen dem Anwaltsnotar vor, daß er rechtzeitig bei Beginn seiner Tätigkeit gegenüber den Beteiligten klarzustellen hat, ob er als Rechtsanwalt oder Notar tätig wird (z.B. RiL NotK Frankfurt/Main I. 3.²¹⁾). Und dies wird wiederum davon abhängig sein, ob die ihn aufsuchende Partei ihn als unparteiischen Betreuer (dann Notar) oder als parteiischen Interessenvertreter wünscht (dann als Rechtsanwalt). Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend zunächst die anwaltliche der notariellen Vertragsgestaltung gegenüber gestellt werden.

IV. Die Unterschiede anwaltlicher und notarieller Vertragsgestaltung

Der Notar wird in der Regel dann aufgesucht, wenn das zu Beurkundende kraft Gesetzes beurkundet werden muß. Die Gründe für einen gesetzlichen Beurkundungszwang können ganz unterschiedlich sein, wie folgende Beispiele zeigen:

Beispiele

22)

§ 313 BGB (§ 311b Abs. 1 BGB-E) -Grundstücksübertragungs-/ -erwerbsverträge

23)

§ 925 Abs. 1 BGB -Auflassung

24)

§ 311 BGB (§ 311b Abs. 3 BGB-E) -Vermögensübertragungsvertrag

§ 312 Abs. 2 BGB (§ 311b Abs. 5 BGB-E) -Vertrag unter künftigen gesetzlichen Erben über

25)

gesetzlichen Erbteil oder Pflichtteil.

21) JMBL. Hessen 2000, 65, 66

22) Formzweck gem. BGH 26.10.1973 - V ZR 194/72, NJW 1974, 271; BGH 25.03.1983 - V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 153: Warn-und Schutzfunktion - Warnfunktion durch Beurkundung und Schutzfunktion durch die Belehrungs-und Beratungspflichten des Notars. (1) Veräußerer und Besteller sollen vor übereilten Verträgen bewahrt werden. (2) Beide Parteien sollen auf die Wichtigkeit des Vertrages hingewiesen werden. (3) Beiden Parteien soll die Möglichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnet werden. (4) Inhalt der Vereinbarung soll klar und genau festgestellt werden. (5) Beweisführung soll gesichert werden. (6) Es soll späteren Rechtsstreitigkeiten über den Vertragsinhalt vorgebeugt werden.

23) Die Auflassung bedarf keiner Beurkundung. Aber der Notar ist in § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB als eine zur Entgegennahme der Auflassung zuständige Stelle bezeichnet. Deshalb wird die Auflassung beurkundet.

24) Formzweck gem. BGH 19.06.1957 - IV ZR 214/56, BGHZ 25, 1, 5: Schutz vor übereilten und unüberlegten Handlungen bei Übertragung des Vermögens im ganzen oder in Bruchteilen, nicht dagegen bei Übertragung von Vermögensgegenständen.

25) Formzweck gem. 23.11.1994 -IV ZR 238/93, NJW 1995, 448, 449: Schutzfunktion und Warnfunktion -(1)„ ...... weil der Formzwang in erster Linie einen Schutzzweck verfolgt. Will ein gesetzlicher Erbe nur gegen eine Abfindung auf sein Erbrecht verzichten, dann muß er über die notwendigen Schritte von einem unbeteiligten Sachkenner beraten werden. ....." (2) „......Das Formerfordernis hat nicht nur eine Warnfunktion. Mit Recht hebt das ange

-8

26)

§ 518 Abs. 1 BGB -Schenkungsverpflichtungsvertrag.

27)

§ 1410 BGB -Ehevertrag

28)

§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO -Vollstreckungsunterwerfungserklärung§ 11 Abs. 2 ErbbauVO -Verpflichtungsvertrag zur Bestellung eines Erb

29)

baurechts

30)

§ 2 Abs. 1 GmbHG -Gesellschaftsvertrag GmbH

31)

§ 15 Abs. 3 GmbHG -Geschäftsanteilsabtretungsvertrag§ 15 Abs. 4 GmbHG -Verpflichtungsvertrag zur Abtretung eines Ge

32)

schäftsanteils

33)

§ 53 Abs. 2 GmbHG -Satzungsänderungsbeschluß

fochtene Urteil hervor, daß das Formerfordernis auch zu einer Beratung durch den sachkundigen und erfahrenen Notar führt."

26) Nach BGH 11.12.1984 -V ZR 247/80, BGHZ 82, 354, 359 ist Formzweck, bei Schenkungsversprechen vor unbedachter Übereilung zu bewahren.

27) Nach Kanzleiter in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl.2000, § 1410 Rdn. 1 ist Formzweck die Schutzfunktion. Es soll sichergestellt werden, daß Ehegatten bei Abschluß eines Ehevertrages über dessen Konsequenzen belehrt und sachkundig beraten werden. Ferner ist Formzweck, vor Übereilung zu schützen und hat die Warnfunktion, auf die besondere Bedeutung des Rechtsgeschäfts hinzuweisen. Es soll des weiteren der unzweideutige Beweis der getroffenen Vereinbarung gesichert werden (Beweisfunktion) und „durch die Einschaltung des rechtskundigen Notars die Gültigkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts gewährleistet werden (Gültigkeitsgewähr).

28) Wolfsteiner in: Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2000, § 794 Rdn. 145: Es handelt sich bei der Vollstrekkungsunterwerfungserklärung nicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern um eine Prozeßhandlung. Nach Wolfsteiner (aaO Rdn. 166) ist der Formzweck darin begründet, daß ein Vollstreckungstitel nur die Form einer öffentlichen Urkunde haben kann. Ferner soll der Unterwerfungsschuldner „die erforderliche Belehrung über die rechtliche Tragweite der Zwangsvollstreckungsunterwerfung" erhalten.

29) Indem § 11 Abs. 2 ErbbRVO auf die entsprechende Anwendung des § 313 BGB verweist, ist Formzweck der gleiche wie bei § 313 BGB.

30) Nach Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Aufl. 1993, § 13 ist Formzweck bezüglich des Gesellschaftsvertrages die Schutz-und Warnfunktion für die Beteiligten. Ferner soll „über die Belehrungspflicht des Notars eine gewisse Richtigkeitsgewähr begründet werden." Hinzu kommt durch die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages eine Beweissicherung.

31) Nach BGH 19.04.1999 - II ZR 365/97, BGHZ 141, 208, 211 f. ist Formzweck nicht nur die Gewährleistung des „besonders wichtigen Beweises der Anteilsinhaberschaft", sondern es soll auch vereitelt werden, „daß GmbH-Anteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden.

32) Nach BGH 27.02.1997 -III ZR 75/96, GmbHR 1997, 605 ist Formzweck: „Während § 313 BGB das Individualinteresse des Veräußerers und Bestellers eines Grundstücks schützt, will der Formzwang in § 15 Abs. 3, 4 GmbHG den leichten und spekulativen Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen verhindern. Die Anteilsrechte an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sollen nicht zum Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden und nicht wie die Aktien in den Börsenverkehr geraten; eine ungebundene Umsetzung der Geschäftsanteile von Hand zu Hand soll durch diese Formvorschrift unmöglich gemacht werden (vgl. RGZ 135, 70, 71; BGHZ 13, 49, 51 f; BGHZ 19, 69, 71; BGHZ 75, 352, 353)."

33) Nach BGH 24.10.1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338 ist Formzweck: „Die Änderung des Gesellschaftsvertrages unterliegt aus Beweissicherungs-und damit Rechtssicherheitsgründen (Ulmer in Hachenburg a.a.O. § 53 Rdnr. 43; Zöllner in Baumbach/Hueck a.a.O. § 53 Rdnr. 38), aber auch zum Zwecke der materiellen Richtigkeitsgewähr (Scholz/Priester a.a.O., 7. Aufl., § 53 Rdnr. 70) sowie zur Gewährleistung einer Prüfungs-und Belehrungsfunktion (BGH, Beschl. v. 16. Februar 1981 -II ZB 8/80, WM 1981, 375, 376) der Beurkundungspflicht (§ 53 Abs. 2 GmbHG)...."

34)

§ 23 Abs. 1 AktG -Satzungsfeststellung

Die Form notarieller Beurkundung kann auch dazu führen, daß ansonsten geltende gesetzliche Regelungen entfallen:

Beispiele

§ 1 Abs. 1 Nr. 3 HWiG -Wegfall des Widerrufsrechts bei Haustürge(§ 312 Abs. 2 Nr. 3 GBG-E) schäften

§ 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG -Formreduzierung bei Verbraucherkreditvertrag (§ 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB-E)

Der gesetzliche Beurkundungszwang alleine ist aber nicht der einzige Unterschied zwischen anwaltlicher und notarieller Tätigkeit wie das Beispiel der Vertragsgestaltung zeigt:

1. Anwaltliche Vertragsgestaltung = Mandantenorientierte Gestaltung

Man spricht zwar von Vertragsgestaltung, meint aber Rechtsgestaltung, da auch einseitige Rechtsgeschäfte (z.B. Testament) gestaltet werden.³⁵⁾ Um die Methodik zu beschreiben, soll aber zunächst von der Vertragsgestaltung im eigentlichen Sinn des Wortes ausgegangen werden. Dabei werden nicht nur „neue" Verträge gestaltet, sondern auch vorhandene Verträge, wenn sie etwa einer veränderten Rechtslage angepaßt werden sollen. Mit der Vertragsgestaltung beabsichtigen die Vertragsparteien in aller Regel, die gemeinsamen Rechtsbeziehungen abweichend vom Gesetz zu regeln, denn das Gesetz gibt einen Rahmen für die Fälle vor, die nicht vertraglich geregelt worden sind.

Am Anfang einer anwaltlichen Vertragsgestaltung steht die Frage, welcher Anwalt die Vertragsgestaltung vornimmt, welche Vertragspartei sich folglich durchsetzt, durch den eigenen Anwalt die Vertragsgestaltung vorzugeben, die Grundlage der Vertragsverhandlungen werden soll. Dies hat mancherlei Vorzüge. Mit Verträgen werden nicht nur rechtliche Gestaltungen vorgenommen, sondern mittels dieser Gestaltungen wirtschaftliche Vorgänge geregelt. Und wirtschaftliche Vorgänge werden nicht nur dadurch geregelt, daß man sie vertraglich ausdrücklich anspricht, sondern sie können auch dadurch geregelt werden, daß man mitunter gewisse Dinge bewußt nicht anspricht, in der Hoffnung, der andere - ob mit oder ohne Anwalt -werde es nicht merken. Gestaltet man selbst, so kann man auf diese Weise versuchen, nicht nur die eigenen Vorstellungen zur Vorlage bzw. Diskussionsgrundlage zu machen, sondern man kann auf diese Weise zugleich die andere Vertragspartei austesten, wie bewandert sie bezüglich rechtlicher Regelungsinhalte ist. Daher kann es durchaus vorkommen, daß am Anfang einer Vertragsgestaltung der „Kampf" der potentiellen Vertragsparteien beginnt, wer denn die Vertragsgestaltung vorgibt, die Vorlage für Vertragsverhandlungen werden soll.

34) Nach Kraft in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1988, § 23 Rdn. 136 ist Formzweck, „in erster Linie ... die erforderliche Publizitätswirkung zu erreichen und die Gründer zu zwingen, bei Feststellung der Satzung den Rat des Notars einzuholen." Hinzu kommt der Schutzzweck zu Gunsten der Gesellschaftsgründer, da diese mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages erhebliche Verpflichtungen übernehmen.

35) Teichmann JuS 2001, 870, 871

Vorüberlegungen des anwaltlichen Vertragsgestalters?

Der Anwalt ist parteiischer Interessenvertreter seines Mandanten. Er möchte sich folglich als unentbehrlicher Berater seines Mandanten positionieren und zwar aus folgenden Gründen:

-	Er wird von ihm bezahlt.
-	Er möchte auch künftig vom Mandanten als Berater hinzugezogen werden.
-	Er möchte letztlich seine Qualität als Anwalt unter Beweis stellen.

Er hat sich folglich zunächst einmal mit dem Sachverhalt vertraut zu machen, der vertraglich geregelt werden soll. Zu diesem Zweck ist es sinnvoll, daß der Anwalt an Gesprächen beteiligt ist, die die Vertragsparteien führen und in welchen sie miteinander das verhandeln, was letztlich Gegenstand des Vertrages werden soll.

Vertragsinhalt

Sodann wird er die Ziele zu erforschen, die sein Mandant geregelt wissen möchte und was der Mandant vermeiden möchte. Dazu gehören u.a.:

-Was soll Geschäftsgrundlage sein?

-Was soll Leistungsgegenstand sein und was nicht?

-Bis wann soll diese Leistung erbracht werden und was soll gelten, wenn die Leistung nicht pünktlich bzw. nicht vollständig erbracht wird?

-Welche Vergütung wird vereinbart?

-Wann solle diese wie bezahlt werden?

-Was soll gelten, wenn die Vergütung nicht pünktlich bzw. nicht vollständig erbracht wird?

-Was soll gelten, wenn die vereinbarte Leistung mangelhaft erbracht wird?

-Welche Schwierigkeiten können auftreten, die es vorausschauend im Vertragsentwurf zu bedenken gilt?

Schließlich hat der gestaltende Anwalt sich mit seinem Mandanten abzustimmen, wie man diese Ziele am besten strategisch umzusetzen versuchen kann. Es handelt sich um die Phase der Beratung des Mandanten, um diesem damit eine Entscheidungshilfe zu sein. Sodann macht sich der Anwalt an die Erarbeitung eines Vertragstextes im Entwurf.

Diesen spricht es sodann mit seinem Mandanten durch (erneute anwaltliche Beratung), ehe er dann die endgültige Vertragsfassung erarbeitet und für seinen Mandanten der anderen Seite als Diskussionsgrundlage für Vertragsverhandlungen übermittelt. Es wird folglich deutlich, daß der parteiisch arbeitende Anwalt nicht ergebnisoffen an eine Vertragsgestaltung herangeht -ein Richter hat ergebnisoffen an einen ihm zur Entscheidung vorgelegten Fall heranzugehen -, sondern zielorientiert im Interesse seines Mandanten.

2. Notarielle Vertragsgestaltung = Parteienorientierte Gestaltung

Der Ausgangspunkt der notariellen Vertragsgestaltung ist ein gänzlich anderer: Der Kampf darum, wer den Vertrag gestaltet, wer folglich seinen Vertragsentwurf für die Vertragsverhandlungen durchsetzt, entfällt. Denn beide Vertragsparteien begeben sich zum Notar, der gegenüber beiden Beteiligten zur Unparteilichkeit verpflichtet ist und nicht Vertreter einer der Parteien ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Folglich werden die Vertragsparteien - mit oder ohne Anwälte - zunächst einmal miteinander verhandeln. Oft ist bei solchen ersten Verhandlungen der Notar nicht zugegen. Sodann suchen sie den Notar auf, um ihm ihr Verhandlungsergebnis mitzuteilen. Daraufhin entwirft der Notar eine Vertragsurkunde, wobei er Amtspflichten zu beachten hat.

Zu diesen notariellen Amtspflichten, die öffentlichrechtlicher Art sind, gehören:³⁶⁾

- Aufklärungspflicht (§ 17 Abs. 1 BeurkG).³⁷⁾

- Rechtspflicht zur Errichtung einer wirksamen Urkunde.³⁸⁾

-Sorge für eine „auftragsgerechte, zweckmäßige und rechtlich zuverlässige Gestaltung des beabsichtigten Rechtsgeschäftes".³⁹⁾

-Beachtung einer „umfassenden, ausgewogenen und interessengerechten Vertragsgestaltung".⁴⁰⁾

- Folgenbelehrung (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG).⁴¹⁾

- Beachtung des sichersten Weges.⁴²⁾

Es kann aber auch geschehen, daß die Vertragsparteien nicht nur miteinander verhandeln, sondern als Folge davon selbst einen Vertragsentwurf erarbeiten bzw. durch ihre Anwälte erarbeiten lassen. Dann findet im Vorfeld notarieller Beurkundung eine anwaltliche Vertragsgestaltung statt, für die das zuvor Ausgeführte gilt. Wünschen dann die Vertragsparteien, daß der Notar den von ihnen vorgegebenen Vertragsentwurf beurkundet, dann hat der Notar gleichwohl die vorgenannten Amtspflichten.

Er muß folglich den ihm vorgelegten Vertragsentwurf darauf hin prüfen, ob er diesen Maßstäben standhält, da er gegen seine Amtspflichten selbst dann nicht verstoßen darf, wenn es die Beteiligten gemeinsam wünschen würden.

Die Beurkundung eines Vertrages hat im Amtsbereich des Notars stattzufinden (§ 10a Abs. 2 BNotO). Im einen wie im anderen Fall schreitet der Notar nicht sogleich zur Beurkundung, indem er das zu Beurkundende den Beteiligten vorliest (§ 13 Abs. 1 BeurkG), sondern er wird (nochmals) den Willen der Beteiligten erforschen und den Sachverhalt klären (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG). Hat er Zweifel, was der wirkliche Wille der Beteiligten ist, so muß er dies mit ihnen erörtern (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG). Er hat eine Aufklärungspflicht^,43) so daß er die Beteiligten auch über die rechtliche Tragweite bzw. die rechtlichen Folgen des zu Beurkundenden zu beleh

36) Siehe Wagner in: von Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, 2000, Rdn. 18

37) BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

38) BGH 27.05.1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513; BGH 24.06.1993 - IX ZR 84/92, WM 1993, 1896; BGH 28.04.1994 - IX ZR 161/93, WM 1994, 2283

39) BGH 11.05.1992 - IX ZR 260/91, WM 1993, 260, 263

40) BGH 28.04.1994 - IX ZR 161/93, WM 1994, 1673

41) BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

42) BGH 21.03.1989 - IX ZR 155/88, NJW-RR 1989, 1492, 1494; BGH 27.10.1994 - IX ZR 12/94, NJW 1995, 330,

331; BGH 02.07.1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071; BGH 15.01.1998 - IX ZR 04/97, WM 1998, 783, 784;

BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

43) BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

ren hat (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG).⁴⁴⁾ Er muß darauf achten, daß die Erklärungen der Beteiligten klar und unzweideutig in der Vertragsurkunde wiedergegeben werden (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG). Und er muß darauf achten, „daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden" (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG). Zwar darf der

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Notar nicht an einer rechtsunwirksamen Urkunde mitwirken

Hat er aber nur Zweifel an der Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, dann muß der Notar über seine Zweifel belehren, dies und die Erklärungen der Beteiligten dazu in der Urkunde vermerken, darf aber wegen seiner Beurkundungspflicht dann die weitere Beurkundung nicht verweigern (§§ 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO, 17 Abs. 2 Satz 2 BeurkG).

Die vorgenannten öffentlichrechtlichen Amtspflichten des Notars, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit und die Pflicht zu ausreichender Belehrung beider Urkundsbeteiligten stellen bei der notariellen Vertragsgestaltung einen erheblichen Unterschied zur anwaltlichen Vertragsgestaltung dar.

Der Notar hat aber anläßlich der Beurkundung eines Vertrages als Träger eines öffentlichen Amtes nicht nur nationales Recht zu beachten, sondern auch europäisches Recht. Und dort, wo nationales Recht mit europäischem Recht nicht im Einklang steht, hat er dem europäischen Recht zum Durchbruch zu verhelfen wie aus folgendem ersichtlich ist. Dies soll am Beispiel der derzeit aktuellen Diskussion um den Bauträgervertrag und die europäische Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG verdeutlicht werden, die der Notar überall da zu beachten hat, wo eine Vertragspartei Verbraucher (§ 13 BGB) ist:

Beispiel

Mit Wirkung des 01.05.2000 ist § 632a BGB in Kraft getreten. Dieser gilt ganz allgemein im Werkvertragsrecht, nicht nur im Bauwerkvertragsrecht. In dessen § 632a Satz 3 BGB ist geregelt, daß dort, wo der Auftragnehmer Abschlagszahlungen des Auftraggebers entgegennimmt, ohne dem Auftraggeber für das Bezahlte zugleich Eigentum zu übertragen, der Auftragnehmer dem Auftraggeber Sicherheiten stellen muß. Sicherheiten sind in § 232 ff. BGB geregelt, so daß es gemäß § 232 Abs. 2 BGB in der Regel Bürgschaften sein werden.

Dies gilt auch für den Bauträgervertrag, bei welchem der Bauträger als Grundstückseigentümer auf eigenem Grund und Boden baut, so daß das Verbaute gemäß § 946 BGB ihm eigentumsmäßig zuwächst; das Eigentum an Grund und Boden zuzüglich Bausubstanz wird dem Erwerber erst nach Fertigstellung des Bauvorhabens übertragen. Gleichwohl nimmt der Bauträger schon vorher Abschlagszahlungen entgegen, so daß er eigentlich besagte Sicherheiten dem Erwerber leisten müßte. In § 27a AGBG (demnächst Art. 244 EGBGB) ist das Bundesjustizministerium vom Gesetzgeber ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung zu regeln, daß bei Hausbauverträgen von § 632a BGB abgewichen werden kann, also auch von § 632a Satz 3 BGB. Und im Hinblick darauf ist in § 1 letzter Satz einer Verordnung über Abschlagszahlungen über Bauträgerverträgen vom 23.05.2001 geregelt worden, daß man beim Bauträgervertrag keine zusätzlichen Sicherheiten vorzusehen brauche, also auch nicht solche gemäß § 632a Satz 3 BGB.

Dort, wo in Bauträgerverträgen als Formularverträgen vertraglich das Sicherheitenerfordernis des § 632a Satz 3 BGB abbedungen wird, kommt es folglich bezüglich dieser vertraglicher Abbedingung nicht mehr zur Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG (demnächst § 307 BGB) und des § 24a AGBG (demnächst § 310 Abs. 3 BGB). Dabei ist § 24a AGBG die deutsche Norm, mit welcher die europäische Verbraucherschutz

44) BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

45) BGH 27.05.1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513; BGH 24.06.1993 - IX ZR 84/92, WM 1993, 1896; BGH 28.04.1994 - IX ZR 161/93, WM 1994, 2283

richtlinie 93/13/EWG in nationales Recht umgesetzt wurde. Es wird folglich mit § 1 letzter Satz der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen verhindert, daß bei Bauträgerverträgen mit Verbrauchern (§ 13 BGB) die vertragliche Abbedingung des § 632a Satz 3 BGB an dieser nationalen Transformationsnorm der europäischen Verbraucherschutzrichtlinie abgeglichen werden kann. Dagegen sind im Schrifttum erhebliche verfassungsrechtliche und vor allen Dingen europarechtliche Einwände erhoben

.46)

worden

Die Frage ist folglich, ob der beurkundende Notar als Träger eines öffentlichen Amtes nur das nationale Recht beachten muß (Abbedingungsmöglichkeit gem. Art. 244 EGBGB i.V.m. § 1 letzter Satz der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen) oder ob er auch europäisches Recht beachten muß? Und sofern man letzteres bejaht, stellt sich die Folgefrage, ob er dann auch europäischem Recht entgegen nationalem Recht bei der Beurkundung von Verträgen zum Durchbruch verhelfen muß und sich nicht darauf verlassen darf, daß die Durchsetzung⁴⁷⁾ europäischen Rechts Sache der Gerichte ist? Mit dieser erstmals⁴⁸⁾ von Thode aufgeworfenen Frage hat man sich bisher im notariellen Berufsstand nicht befaßt, obwohl es nahe liegt, zu hinterfragen, ob - ganz allgemein -die rechtlichen Prüfungspflichten des Notars als Träger eines öffentlichen Amtes sich nur auf das nationale Recht beschränken dürfen, oder auch das europäische Recht mit einschließen müssen.

Bereits 1995 wies Heinrichs⁴⁹⁾ darauf hin, daß der Notar der Amtspflicht des sichersten Weges unterliege.⁵⁰⁾ Bereits bei der Prüfung der Rechtslage und Beratung müsse der Notar z.B. im Hinblick auf die europäische Verbraucherschutzrichtlinie „die ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit einbeziehen, daß die Inhaltskontrolle nicht mehr auf die „gestellte" Klauseln beschränkt ist."

Dies gilt auch für die Vertragsgestaltung und Belehrung entsprechend. Heinrichs ging mithin bereits damals davon aus, daß die Amtspflicht des sichersten Weges den Notar verpflichte, die europäische Verbraucherschutzrichtlinie mit zu berücksichtigen. Die notarielle Inhaltskontrolle entspreche der richterlichen Inhaltskontrolle.⁵¹⁾

Art. 6 Abs. 1 RiL schreibt den Mitgliedstaaten vor, vorzusehen, daß mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen unverbindlich sind. Wie der jeweilige Mitgliedstaat dies umsetzt, bleibt ihm überlassen. Deutschland hat dies über die Inhaltskontrolle des § 24a AGBG umgesetzt. Da der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes an unwirksamen Vertragsklauseln nicht mitwirken darf,⁵²⁾ hat er folglich bereits bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, daß jedenfalls der Inhaltskontrolle des § 24a AGBG Rechnung getragen wird. Folglich darf der Notar nicht an einer Vertragsklausel mitwirken, die mißbräuchlich im Sinne der Verbraucherschutzrichtlinie wäre,

46) Thode in: Thode/Uechtritz/Wochner, Immobilienrecht 2000, RWS 2001, Seite 267, 307 f.; Thode ZfIR 2001,

345; Wagner ZfIR 2001, 422, 424; Wagner ZfBR 2001, 363, 367 f.; Wagner BauR 2001, 1313, 1321 f; Wagner

ZfIR 2001, Beilage zu Heft 10, Seite 14 f.

47) Vorsichtiger noch Wagner ZfIR 2001, Beilage zu Heft 10, Seite 16, wonach (jedenfalls) der Notar verpflichtet sei, die Beteiligten über die Auswirkungen europäischen Rechts auf einen Vertrag belehren müsse.

48) Anläßlich einer Seminarveranstaltung am 26.10.2001 in Berlin.

49) Heinrichs NJW 1995, 153, 157; so auch Wagner ZfIR 2001, Sonderbeilage zu Heft 10, Seite 5

50) BGH 21.03.1989 - IX ZR 155/88, NJW-RR 1989, 1492, 1494; BGH 27.10.1994 - IX ZR 12/94, NJW 1995, 330,

331; BGH 02.07.1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071; BGH 15.01.1998 - IX ZR 04/97, WM 1998, 783, 784;

BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

51) Heinrichs NJW 1995, 153, 158

52) BGH 20.06.2000 - IX ZR 434/98, WM 2000, 1600; Wagner ZfIR 2001, Sonderbeilage zu Heft 10, Seite 5

wenn z.B. der deutsche Gesetz-bzw. Verordnungsgeber eine Inhaltskontrolle nach § 24a AGBG verhindert.

Art. 7 Abs. 1 RiL auferlegt den Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, daß im Interesse der Verbraucher „angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind", damit es zu keinen mißbräuchlichen Klauseln in Verbraucherverträgen kommt. Wie die zuvor genannten beiden Beispiele der Amtspflicht des sichersten Weges und der notariellen Inhaltskontrolle zeigen, sind auch die mit dem öffentlichen Amt des Notars zusammenhängenden Amtspflichten - durch die Rechtsprechung konkretisiert - solche „angemessenen und wirksamen Mittel," die „Verwendung" (worauf Art. 7 Abs. 1 RiL abstellt) mißbräuchlicher Klauseln zu verhindern.

Soweit nach der Rechtsprechung des EuGH Art. 7 Abs. 1 RiL kein Tätigwerden des Gesetzgebers eines Mitgliedstaates erfordert, ist es aber unerläßlich, daß das nationale Recht tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie gewährleistet.⁵³⁾ Der EuGH spricht in diesem Zusammenhang allerdings davon, daß diese Gewährleistung durch eine „nationale Behörde" zu erfolgen hat. Der Notar ist zwar keine solche. Aber das BVerfG⁵⁴⁾ hat schon sehr früh den Aufgabenbereich des Notars als Träger eines öffentlichen Amtes dahingehend beschrieben, daß dann, wenn es ihn nicht gäbe, der Staat die vom Notar ausgeübte Tätigkeit „durch seine Behörden erfüllen" müßte. Von daher ist der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes einer Behörde im

55) 56)

Sinne der Rechtsprechung des EuGH durchaus gleich zu stellen.Zudem spricht der EuGHdavon, das durch die Richtlinie eingeführte Schutzsystem gehe davon aus, daß die Ungleichheit zwischen Verbraucher und Gewerbetreibenden nur durch eine positives Eingreifen von dritter Seite, die von den Vertragsparteien unabhängig sei, ausgeglichen werden könne. Auch der Notar ist Dritter, der von den Vertragsparteien unabhängig ist und zudem kraft Amtes unparteiisch ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO).

Der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes hat folglich die Parteien nicht nur über mißbräuchliche Klauseln im Sinne der europäischen Verbraucherschutzrichtlinie zu belehren, sondern er muß auch der Geltung dieser Richtlinie zum Durchbruch verhelfen.

Er muß daher z.B. beim Bauträgervertrag nicht nur darauf achten, daß die öffentlichrechtlichen Entgegennahmeverbote der an den Bauträger als Normadressaten gerichteten MaBV beachtet werden und zivilrechtlich keine Wirksamkeitsmängel eintreten, sondern er hat auch den Vertrag darauf hin zu gestalten, daß dem europäischen Verbraucherschutzrecht zum Durchbruch verholfen wird. Folglich muß der Notar prüfen, ob die nationalen Normen (§ 27a AGBG und Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen) mit der der europäischen Verbraucherschutzrichtlinie im Einklang stehen, insbesondere wenn im Hinblick auf § 1 letzter Satz der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen im Bauträgervertrag von § 632a Satz 3 BGB nicht Gebrauch gemacht werden soll.

Die derzeitige Diskussion, ob die vertragliche Abbedingung des § 632a Satz 3 BGB für den Fall von Rechtsstreitigkeiten aus europarechtlichen Gründen für Vertragsparteien und Notare trotz und gerade wegen der Verordnung über Abschlagszahlungen eine Risiko darstellen können, ist erst in zweiter Linie von Bedeutung. In erster Linie haben Notare als Träger eines öffentlichen

53) EuGH 23.03.1995 - C-365/93, Slg. 1995, I-449, 508; EuGH 10.05.2001 - Rs. C-144/99, EuZW 2001, 437, 438

54) BVerfG 05.05.1964 - 1 BvL 8/62, BVerfGE 17, 371, 379

55) Zur Verpflichtung aller Träger öffentlicher Gewalt eines Mitgliedstaates, alle Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die ziele einer Gemeinschaftsnorm zu gewährleisten, siehe Streinz JuS 2001, 1113, 1114

56) EuGH 27.06.2000 - Rs. C-240/98, NJW 2000, 2571, 2572

Amtes bereits bei der Belehrung, Vertragsgestaltung und Beurkundung die im Schrifttum aufgeworfenen Fragen des europäischen Verbraucherschutzrechtes zu prüfen und zu berücksichtigen.⁵⁷⁾ Ebensowenig wie Notare bei Belehrung und Beurkundung sich auf das Recht eines Bundeslandes beschränken dürfen, sondern Bundesrecht berücksichtigen müssen, ebenso kommt als weitere Ebene primäres und sekundäres Europäisches Gemeinschaftsrecht hinzu.

V. Notarielles Konfliktmanagement

Ein weiteres notarielles Tätigkeitsgebiet kann das hier so bezeichnete „notarielle Konfliktmanagement" sein, wozu u.a. die notarielle Mediation und notarielle Schiedsgerichtsbarkeit gehört. Was darunter zu verstehen ist, wird nachfolgend skizziert:

1. Notarielle Mediation

Mediation kann Marketingbegriff (für jede Art außergerichtlicher Lösung von Interessengegensätzen), Oberbegriff (für Beratung, kooperative Verhandlung / Vermittlung, Schlichtung, vertragliche Interessengegensatzbewältigung, Vergleich, Mediation) und Sachbegriff (für Vertragsund Konfliktmediation) sein.

a) Mediation als Marketingbegriff

Bei „Mediation" handelt sich derzeit um einen Modebegriff, der - soweit er in der Presse und in den Medien verwandt wird - jede Art außergerichtlicher Streitbeilegung meint. Der einzelne Notar kann sich durchaus den Bekanntheitsgrad dieses Modewortes zu nutze machen. Dessen Bekanntheitsgrad kann helfen, notarielle Dienstleistung bekannter werden zu lassen.

b) Mediation als Oberbegriff

Dazu zählen für den Notar unter anderem Schlichtung, Vergleich, Mediation.

-Bei der Mediation versuchen die Parteien selbst eine gemeinsame Lösung zu finden, die ihren Interessen gerecht wird. Es geht folglich weniger um rechtliche Ansprüche als vielmehr um Interessenausgleich. Der Notar übernimmt mehr die Rolle des Moderators. Er hat aufgrund seiner notariellen Amtspflichten den Parteien zu helfen, daß das gefundene Ergebnis rechtlich angemessen und rechtswirksam ist. Er ist bei Abfassung der Abschlußvereinbarung behilflich, die notariell beurkundet werden kann. Das notariell beurkundete Ergebnis kann durch einen notariellen Vollstreckungstitel gesichert werden.

-Bei der Schlichtung befindet man sich im Vorfeld gerichtlicher Auseinandersetzungen. Scheitert die Schlichtung, sind gerichtliche Auseinandersetzungen unvermeidlich. Daher spielt nicht nur der Interessenausgleich eine Rolle, sondern verstärkt auch das Klären rechtlicher Ansprüche. Der notarielle Schlichter unterbreitet den Parteien, wenn diese sich nicht einigen können, zwecks Vermeidung eines Rechtsstreites einen eigenen schriftlichen

57) Thode in: Thode/Uechtritz/Wochner, Immobilienrecht 2000, RWS 2001, Seite 267, 307 f.; Thode ZfIR 2001, 345; Wagner ZfIR 2001, 422, 424; Wagner ZfBR 2001, 363, 367 f.; Wagner BauR 2001, 1313, 1321 f; Wagner ZfIR 2001, Beilage zu Heft 10, Seite 14 f.

Schlichtungsvorschlag, der wenn er angenommen wird, bei ihm notariell beurkundet werden kann.

-Beim Vergleich schließen die Parteien eine Vereinbarung zwecks Klärung ihrer rechtlichen Ansprüche.

c) Mediation als Sachbegriff

- Vertragsmediation

Die Parteien lösen ihre Interessengegensätze (ohne daß es bereits zu einem Konflikt gekommen ist) mit Hilfe des Notars und halten das Ergebnis in einem notariell beurkundeten Vertrag fest.

- Konfliktmediation

Die Parteien lösen ihren Konflikt mit Hilfe des Notars selbst und suchen eine interessengerechte Lösung. Das Ergebnis sollte in einer notariell beurkundeten Abschlußvereinbarung festgehalten werden.

Außergerichtliche Streitbeilegung kann freiwillig und ad-hoc betrieben werden. Sie kann auch vertraglich vereinbart werden, so daß die Parteien rechtlich sich dann selbst binden, für den Fall von Konflikten zunächst gemeinsam zu versuchen, Konflikte einvernehmlich und außergerichtlich beizulegen.

Die deutsche Rechtsprechung⁵⁸⁾ geht allmählich dazu über, aus materiellrechtlichen Gründen bei Dauerschuldverhältnissen (Beispiel: Bauverträge) Verhandlungspflichten zur Beilegung von Konflikten von Parteien zu fordern, andernfalls zum Beispiel ausgesprochene Kündigungen als verfrüht angesehen werden und unwirksam sind.

Dies erfordert es immer mehr, daß Notare bei der Vertragsgestaltung außergerichtliche Konfliktlösungsmechanismen als Vertragsbestandteile vorsehen sollten.⁵⁹⁾ Damit kann der Notar zugleich darauf aufmerksam machen, daß Notare auch in diesem Bereich hilfreich sein können.⁶⁰⁾ Notarielle Dienstleistung kann auf diese Weise zum Vertragsbestandteil werden. Dies trägt zum Bewußtsein des Rechtspublikums für dieses notarielle Dienstleistungsangebot bei.

2. Notarielle Schiedsgerichtsbarkeit - eine Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit

Notarielle Schiedsgerichtsbarkeit statt staatlicher Gerichtsbarkeit kann dann ad-hoc vereinbart werden, wenn ein Streit gerichtlich zu entscheiden ist. Sie kann aber auch vorab durch die Parteien in von Ihnen abgeschlossenen Verträgen vorgesehen werden. Es kann sich um ein 1-Personen oder um ein aus 3 Personen bestehendes Schiedsgericht handeln. Die Parteien haben damit

58) BGH 23.05.1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47; BGH 28.10.1999 - VII ZR 393/98, NJW 2000, 807, 808; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2000, 6. Teil, Rz. 329; Kniffka in: Kapellmann/Vygen (Hrsg.), Jahrbuch Baurecht 2001, Seite 1

59) Wagner ZfIR 2001, Beilage zu Heft 10, Seite 19

60) Zum Vorschlag der BNotK für eine notarielle Güteordnung (GütO) DNotZ 2000, 1.

den Vorteil, für ihren speziellen Konflikt sich auf einen Notar als Schiedsrichter einigen zu können, der für die besonderen Fragen kompetent ist.⁶¹⁾

Je öfter Notare die notarielle Schiedsgerichtsbarkeit in von ihnen beurkundeten Verträgen vorsehen, um so mehr tragen sie auch damit dazu bei, beim Rechtspublikum diesen Aspekt notarieller Tätigkeit bewußt zu machen.

VI. Fazit

Die notarielle Tätigkeit eines Anwaltsnotars unterscheidet sich nicht von der eines Nur-Notars, sie bedarf aber der Abgrenzung zur anwaltlichen Tätigkeit. Wie verdeutlicht wurde, unterscheiden sich allerdings notarielle und anwaltliche Tätigkeit grundlegend, so daß diese Abgrenzung nicht schwer fallen sollte. Notarielle Tätigkeit erschöpft sich nicht im Beurkunden, sie kann sich auch auf weitere - zukunftsorientierte - Gebiete erstrecken. Das hier vorgestellte notarielle Konfliktmanagement ist eines davon. Es kann vom Rechtsverkehr bzw. Rechtspublikum mit oder ohne Anwälte bei Meidung der staatlichen Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen werden.

61) Wagner ZNotP 1999, 22; Wagner DNotZ 2000, 421. Zum Vorschlag der BNotK für eine notarielle Verfahrensordnung BNotK DNotZ 2000, 401; siehe auch BNotK DNotZ 2000, 81, 82

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