- Kann die Wohnungseigentümergemeinschaft Abnahme und Gewährleistungsrechte gegenüber dem Bauträger geltend machen? - von Rechtsanwalt und Notar Dr. jur. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden

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Bauträgervertrag und Geschosswohnungsbau*

-Kann die Wohnungseigentümergemeinschaft Abnahme und Gewährleistungsrechte gegenüber dem Bauträger geltend machen?

von Rechtsanwalt und Notar Dr. Klaus -R. Wagner, Wiesbaden

Nachfolgend wird aufgezeigt, dass und warum aufgrund der Rechtslage ab 01.01.2002 bei Errichtung von Wohnungen im Geschosswohnungsbau der Wohnungseigentümergemeinschaft oder ihrem Wohnungseigentumsverwalter keine Befugnisse zustehen können, Rechte von Bestellern eines Bauträgervertrages gegenüber dem Bauträger geltend zu machen. Folglich gehören Fragen, die die Leistungsverpflichtungen des Bauträgers betreffen, auch nicht in eine Gemeinschaftsordnung, die sich eine Wohnungseigentümergemeinschaft gegeben hat.

I. Einleitung

Jüngst hatte der BGH¹⁾ einen Fall zu entscheiden, in welchem die Wohnungseigentümer einer Eigentumswohnanlage Mängel am Gemeinschaftseigentum gerügt haben. Sie fassten im Dezember 1991 den Beschluss, ein Beweissicherungsverfahren durchzuführen und ermächtigten den Verwalter, als Prozessstandschafter gegen den Bauträger ein selbständiges Beweisverfahren durchzuführen. Der BGH²⁾ entschied, dass ein solches selbständiges Beweisverfahren die Gewährleistungsansprüche der Erwerber gegen den Bauträger unterbrochen habe. Denkt man diese noch zum „alten" Recht ergangene Entscheidung für das „neue" Recht fort, stellt sich die Frage, wie dies sein kann ? Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist bezüglich abgeschlossener Bauträgerverträge bei Eigentumswohnanlagen nicht Besteller. Auch ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft, die nach § 10 ff. WEG einzuordnen ist, etwas grundlegend anderes als eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die nach § 741 ff. BGB einzuordnen ist. Mängel am Gemeinschaftseigentum könnten zudem nur Rechtsmängel sein. Gemeint sind aber Sachmängel an der Bausubstanz, die sich im Gemeinschaftseigentum befinden. Es handelt sich folglich überhaupt nicht Mängel am Gemeinschaftseigentum sondern allenfalls im Gemeinschaftseigentum, letztlich aber um Sachmängel am Bauvorhaben.

Die begriffliche Unschärfe ist offenkundig und führt deshalb zur Verwirrung und Mißverständnissen und zwar sowohl bei der notariellen Vertragsgestaltung wie auch bei der anwaltlichen Prozessführung. Mit dem nachfolgenden soll daher versucht werden, auf der Grundlage des „neuen" Rechts zu etwas mehr Transparenz beizutragen.

* Veröffentlicht in ZNotP 2004, 4

1) BGH 24.07.2003 - VII ZR 360/02, n.V.

2) BGH 24.07.2003 - VII ZR 360/02, n.V.

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II. Rechtsprechung zu dem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht

1. Grundsatz

Der BGH³⁾ judizierte, Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum könne der einzelne Wohnungseigentümer aufgrund seines Vertragsverhältnisses zum Bauträger geltend machen. Dies betreffe die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die Nachbesserung, die Geltendmachung des Ersatzes von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung und den Vorschuss auf voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten. Ferner könne der Erwerber Wandlung⁴⁾ oder Schadensersatzansprüche in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten⁵⁾ letztere ohne Quotelungspflicht⁶⁾ -wegen erheblicher Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend machen.

Der BGH geht davon aus, dass die Abnahme durch den Besteller zu erfolgen hat. Dies könne auch im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum der einzelne Besteller und nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft tun. Denn durch den Bauträgervertrag erhalte der Besteller einen eigenen Anspruch auf mängelfreies Gemeinschaftseigentum.⁷⁾ Die Interessenlage eines einzelnen Bestellers erfordere es nicht, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nur durch die Gemeinschaft erfolgen könne. Da jeder Besteller einen eigenen Anspruch auf mängelfreies Gemeinschaftseigentum habe, liege insoweit keine Teilgläubigerschaft vor, vielmehr könne jeder Besteller = Wohnungseigentümer die Erfüllung der gesamten Leistung verlangen, einerlei ob als Gesamtgläubiger (§ 428 BGB) oder als Mitgläubiger (§ 432 BGB).⁸⁾

2. Ausnahme

Geht es jedoch um die Wahl, Minderung oder Schadensersatz geltend zu machen, so soll dieses Wahlrecht nicht dem einzelnen Wohnungseigentümer zustehen, sondern der Wohnungseigentümergemeinschaft.⁹⁾ Dies wurde damit begründet, diese Gewährleistungsrechte könnten nur einheitlich ausgeübt werden, denn es gehe nicht an, dass der Bauträger einzelnen Erwerbern auf Mängelbeseitigung einstehen solle und anderen auf Schadensersatz. Diese Wahl von Minderung oder Schadensersatz müsse mithin von allen Wohnungseigentümern gemeinschaftlich getroffen werden. Dies unabhängig davon wie die Wohnungseigentümergemeinschaft einzuordnen sei, ob es sich also um Gesamtgläubiger handele.¹⁰⁾ Die Wohnungseigentümergemeinschaft müsse die

3) BGH 21.06.1974 - V ZR 164/72, BGHZ 62, 388, 392; BGH 05.05.1977 - VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 377 f.;

BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 262; BGH 04.06.1981 - VII ZR 09/80, BGHZ 81, 35, 38;

BGH 21.02.1985 - VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551; Greiner ZfBR 2001, 439, 440

4) Zum unwirksamen Ausschluß der Wandlung in einem Bauträgervertrag als Formularvertrag siehe BGH 08.11.2001 -VII ZR 373/99, NJW 2002, 511

5) BGH 25.02.1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 65 f.

6) BGH 25.02.1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 67

7) Thode/Quack, Abnahme und Gewährleistung im Bau-und Bauträgervertrag, 2003, Rdn. 258

8) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 263 f.; BGH 21.02.1985 - VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551, 1552

9) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 263

10) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 265 f.

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serhalb zwecks Ausübung des Wahlrechts (Minderung oder Schadensersatz) gemäß § 21 Abs. 3 WEG einen Beschluss mit Stimmenmehrheit treffen, dem Außenwirkung zukomme. Zur Geltendmachung der solchermaßen beschlossenen Ansprüche auf Minderung oder Schadensersatz könne der Wohnungseigentumsverwalter ermächtigt werden, diese als gewillkürter Prozessstandschafter im eigenen Namen auf Leistung an sich selbst einzuklagen.¹¹⁾ Davon hat der BGH¹²⁾ dann eine Rück-Ausnahme gemacht, so dass es keiner Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft bezüglich der Ausübung des Wahlrechts bedarf, wenn der Bauträger Eigentümer der Einheiten sei und ohne Beeinträchtigung der Interessen von weiteren Miteigentümern vom klagenden Besteller das Wahlrecht ausgeübt werde.

In einer weiteren Entscheidung judizierte der BGH,¹³⁾ die Wohnungseigentümergemeinschaft könne auch mehrheitlich beschließen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft Nachbesserung oder damit zusammenhängende Ansprüche auf Vorschuss bzw. Erstattung geltend machen soll.

Schließlich entschied der BGH, der Bauträger könne beim Geschosswohnungsbau in den Bauträgerverträgen vereinbaren, dass die förmliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Wohnungseigentumsverwalter erfolgen solle.¹⁴⁾

3. Rechtsprechung im Überblick

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist weder rechts-noch parteifähig.¹⁵⁾

Es steht Vertragspartnern frei, zu vereinbaren, dass bestimmte Erfüllungsansprüche den einzelnen Bauherren zustehen sollten. Folglich sind Gläubiger von Rückzahlungsansprüchen aus einer zu erstellenden Schlußabrechnung nach dem Vertrag nur die einzelnen Bauherren.¹⁶⁾

Der einzelne Wohnungseigentümer ist zur selbständigen (auch gerichtlichen) Verfolgung der aus dem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer herrührenden, auf Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum gerichteten Ansprüche befugt. Er kann vom Veräußerer Nachbesserung und unter den Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB Ersatz seiner Aufwendungen für die Mängelbeseitigung sowie einen Vorschuß auf voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten verlangen.¹⁷⁾

11) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 266 f.; BGH 23.07.2003 - VII ZR 360/02, n.V.

12) BGH 07.06.2001 - VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85, 88

13) BGH 04.06.1981 - VII ZR 09/80, BGHZ 81, 35, 38 f.

14) Thode/Quack, Abnahme und Gewährleistung im Bau-und Bauträgervertrag, 2003, Rdn. 259

15) BGH 12.05.1977 -VII ZR 167/76, NJW 1977, 1686

16) BGH 06.04.1979 -VII ZR 57/77, BauR 1978, 317

17) BGH 21.06.1974 -V ZR 164/72, BGHZ 62, 388; BGH 28.05.1971 -V ZR 65/69, WM 1971, 958; BGH 10.05.1979 -VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258

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Wandlung und den auf „Zurückweisung" des mangelhaften Werks, also Rückgängigmachung des Erwerbs der Eigentumswohnung, gerichteten Schadensersatzanspruch kann der einzelne Wohnungseigentümer geltend machen.¹⁸⁾

Die Befugnis zur Wahl zwischen Minderung und Schadensersatz, der nicht auf Rückgängigmachung des Erwerbsvertrags gerichtet ist, steht der Wohnungseigentümergemeinschaft und nicht den einzelnen Wohnungseigentümern zu.¹⁹⁾

Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auch bestimmen, dass wegen Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum Minderung verlangt werde, es aber dem einzelnen Wohnungseigentümer überlassen bleibe, ob und in welchem Umfang er das Recht zur Minderung entsprechend seinem Anteil am gemeinschaftlichen Eigentum selbst durchsetzen will.²⁰⁾

Jeder Wohnungseigentümer ist auch ohne besondere Ermächtigung durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer befugt, zur Feststellung am gemeinschaftlichen Eigentum aufgetretene Mängel ein Beweissicherungsverfahren zu beantragen.²¹⁾

Der einzelne Wohnungseigentümer kann selbständig Minderung vom Veräußerer verlangen, wenn der ausschließlich sein Sondereigentum beeinträchtigende Mangel am Gemeinschaftseigentum nicht behoben werden kann und der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Schaden nicht entstanden ist. In solchem Fall stellt sich nicht die Frage der Ausübung des der Wohnungseigentümergemeinschaft vorbehaltenen Wahlrechts zwischen Minderung und Schadensersatz und der Entscheidung über die Verwendung der vom Gewährleistungsschuldner erlangten Mittel.²²⁾

Wirken sich Mängel am Gemeinschaftseigentum auf das Sondereigentum aus (z.B. Trittschallschutz), kann der davon betroffene und zur selbständigen Durchsetzung befugte Wohnungseigentümer den gemäß § 635 BGB zu ersetzenden Schaden nach den für die Beseitigung dieser Mängel erforderlichen Kosten berechnen, selbst wenn die Ansprüche der übrigen Wohnungseigentümer verjährt sind.²³⁾

Der Verwalter ist zur Geltendmachung von Mängelansprüchen einer Wohnungseigentümergemeinschaft in gewillkürter Prozessstandschaft befugt, wenn Mängel am Gemeinschaftseigentum und Sondereigentum ineinandergreifen.²⁴⁾

Die Wohnungseigentümer können durch MehrheitsBeschluss bestimmen, dass der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum im eigenen Namen klageweise geltend machen soll.²⁵⁾

18) BGH 10.05.1979 -VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258

19) BGH 10.05.1979 -VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258

20) BGH 04.11.1982 -VII ZR 53/82, NJW 1983, 453

21) BGH 11.10.1979 -VII ZR 247/78, BauR 1980, 69

22) BGH 15.02.1990 -VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258

23) BGH 06.06.1991 -VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383

24) BGH 20.03.1986 -VII ZR 81/85, VII ZR 81/85

25) BGH 04.06.1981 -VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35

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Verlangen mehrere Wohnungseigentümer mit Billigung der Gemeinschaft Zahlung von Vorschuß zur Mängelbeseitigung an den Verwalter, so kann der beklagte Bauträger nicht mit Restkaufpreisansprüchen gegen einzelne Wohnungseigentümer aufrechnen.²⁶⁾

Der Veräußerer kann nicht verpflichtet sein, einem Erwerber Minderung oder Schadensersatz wegen eines Mangels am Gemeinschaftseigentum zu schulden, während ein anderer Erwerber noch berechtigt ist, Nachbesserung gerade dieses Mangels zu verlangen. Die Gemeinschaftsbezogenheit der Gewährleistungsrechte und damit die Zuständigkeit der Gemeinschaft beginnt bereits mit der Entscheidung über die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wenn Minderung oder kleiner Schadensersatz geltend gemacht werden soll.²⁷⁾

Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB, der dem einzelnen Bauherrn einer Bauherrengemeinschaft wegen eines behebbaren Mangels am Gemeinschaftseigentum zusteht, ist auf den Ersatz der gesamten Kosten gerichtet, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind.²⁸⁾

III. Überlegungen zu dem ab dem 01.01.2002 geltenden Recht

Es wird im Hinblick auf vorgenannte Rechtsprechung zu hinterfragen sein, ob sich daran für die Rechtslage nach dem 01.01.2002 etwas ändert.

1. Zur Abnahme

Das vom Bauträger vertraglich Geschuldete ist die Verschaffung des Werks frei von Sach-und Rechtsmängeln (§ 633 Abs. 1 BGB). Der Bauträger hat mithin vor diesem Hintergrund dem Besteller

- das versprochene Bauvorhaben herzustellen (§ 631 Abs. 1 BGB) und

-das Eigentum an der/dem vertraglich geschuldeten Eigentumswohnung/Haus zu verschaffen (§ 633 Abs. 1 BGB).

Die Abnahme bezieht sich in § 640 Abs. 1 BGB auf das „hergestellte Werk." Wenn auf Seiten des Bestellers mehrere beteiligt sind, so kann die Minderung nur von allen geltend gemacht werden (§ 638 Abs. 2 BGB). Eine vergleichbare Regelung für Schadensersatzansprüche fehlt. Es ist damit nicht eindeutig, ob sich dieserhalb an der vorgenannten Rechtsprechung etwas ändert oder nicht.

Was nun die Abnahme von Gemeinschaftseigentum betrifft, muss man folgende unterschiedlichen rechtlichen Ebenen unterscheiden:

(1) Die werkvertragliche Verschaffungspflicht des Bauträgers gegenüber mehreren Bestellern im Hinblick auf das Gesamtgebäude und die einzelnen Wohnungen (§ 633 Abs. 1 BGB). Diese Ebene hat nichts mit Eigentum (weder Wohnungs-noch Gemeinschaftseigentum) zu tun.

26) BGH 26.09.1991 -VII ZR 291/90, NJW 1992, 435

27) BGH 30.04.1998 -VII ZR 47/97, NJW 1998, 2967

28) BGH 25.02.1999 -VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63

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(2)

Die rechtliche Ebene des Bauträgers und der Besteller untereinander - weil z.B. einige Wohnungen seitens des Bauträgers noch nicht veräußert wurden und er insoweit im eigenen Interesse mit errichtet -im Hinblick auf Gesamtgebäude und einzelne Wohnungen. Auch diese Ebene hat nichts mit Eigentum (weder Wohnungs-noch Gemeinschaftseigentum) zu tun.

(3)

Die werkvertragliche Verschaffungspflicht des Bauträgers gegenüber mehreren Bestellern im Hinblick auf die Verschaffung von jeweiligem Wohnungseigentum nebst anteiligem Gemeinschaftseigentum (§ 633 Abs. 1 BGB).

(4)

Die rechtliche Ebene der Besteller untereinander im Hinblick auf das zu errichtende bzw. errichtete Bauvorhaben.

(5)

Die rechtliche Ebene der Besteller untereinander im Hinblick auf ihr jeweiliges Wohnungseigentum und Gemeinschaftseigentum.

a) Das Gebäude

Wenn in einem Bauträgervertrag seitens des Bauträgers dem jeweils einzelnen Besteller die Verschaffung „seiner" Eigentumswohnung - und nicht Wohnungseigentum - geschuldet ist, dann setzt dies voraus, dass das Gesamtgebäude errichtet wird, um auch die geschuldete Eigentumswohnung errichten zu können. Folglich schuldet der Bauträger jedem einzelnen Besteller die Errichtung des Gesamtbauvorhabens incl. der konkretisierten Eigentumswohnung, hat aber schuldrechtlich gegenüber dem einzelnen Besteller nur einen Vergütungsanspruch in Höhe der vereinbarten Vergütung.

Dies gilt gegenüber allen und damit jedem einzelnen Besteller(n) aller Eigentumswohnungen im betreffenden Geschosswohnungsbau gleichermaßen. Folglich hat jeder einzelne Besteller gegenüber dem Bauträger nicht nur einen Anspruch auf Errichtung „seiner" einzelnen Eigentumswohnung sondern auch des Gesamtbauvorhabens, weil ohne dieses die jeweils einzelne Eigentumswohnung für sich gesehen rein tatsächlich nicht errichtet werden könnte. Folglich richtet sich die Abnahme auch nicht auf Gemeinschafts-und Sondereigentum, denn Eigentum kann man nicht abnehmen sondern allenfalls übertragen, sondern auf die geschuldete Bauwerkleistung, nämlich das Gesamtbauvorhaben und die jeweils einzelne Wohnung zugleich. Weil aber der Anspruch jedes einzelnen Bestellers nicht nur auf die Errichtung der jeweils einzelnen vertraglich vereinbarten Wohnung gerichtet ist, sondern zugleich auf die Errichtung des Gesamtbauvorhabens, schuldet der Bauträger insoweit jedem einzelnen Besteller aufgrund jedes mit diesen geschlossenen einzelnen Bauträgervertrages dasselbe, nämlich das Gesamtbauvorhaben. Der Bauträger schuldet mithin tatsächlich einmal die Errichtung des Gesamtbauvorhabens, aber rechtlich gegenüber so vielen Personen, wie er Bauträgerverträge mit einzelnen Bestellern abgeschlossen hat. Und deshalb sind auf Bestellerseite bezüglich der Errichtung dieses einen Gesamtbauvorhabens mehrere beteiligt.

Andererseits schuldet der Bauträger jedem einzelnen Besteller darin eingebunden die Errichtung der jeweils einzelnen Wohnung, die im jeweiligen Bauträgervertrag mit dem einzelnen Besteller konkretisiert wurde.

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b) Rechtsbeziehungen des Bauträgers und der Besteller untereinander bezüglich der Errichtung des Gesamtbauvorhabens und der einzelnen Wohnungen

Die Errichtung des Gesamtbauvorhabens dient einem gemeinsamen Zweck von Bauträger und den jeweils einzelnen Bestellern, denn der Bauträger errichtet das Gesamtbauvorhaben auch für sich selbst, wenn er etwa für 2 Wohnungen keine Besteller „gefunden" hatte. Die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks führt kraft Gesetzes gemäß § 705 BGB dazu, dass der Bauträger und die Besteller untereinander in einer gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehung einer Gesellschaft Bürgerliche Rechts (GbR) stehen.²⁹⁾ Da diese GbR nach außen nicht auftritt bzw. nicht Vertragspartner des Bauträgers ist, handelt es sich insoweit um eine GbR als Innengesellschaft,³⁰⁾ folglich ohne Gesamthandsvermögen, da es sich bei einer GbR als Innengesellschaft um keine Gesamthandsgesellschaft handelt. Die Beiträge gemäß § 705 BGB sind unterschiedlich: Die Besteller schulden gesellschaftsrechtlich die jeweils vereinbarte Vergütung, der Bauträger die Errichtung des Gesamtbauvorhabens samt der einzelnen Wohnungen. Da die GbR als Innengesellschaft keine Gesamthandsgesellschaft ist, handelt es sich bei diesen gesellschaftsrechtlichen Beitragspflichten gesellschaftsrechtlich um schuldrechtliche Pflichten, die neben die wechselseitigen schuldrechtlichen Pflichten aus den einzelnen Bauträgerverträge treten. Dies alles hat mit Eigentum nichts zu tun.

c) Das Eigentum

Gemäß § 633 Abs. 1 BGB hat der Bauträger ferner jedem einzelnen Besteller nicht nur das Gesamtbauwerk und die einzelne vertraglich konkretisierte Wohnung zu verschaffen, sondern auch das Eigentum daran. Da Wohnungseigentum das Sondereigentum an einer Wohnung verbunden mit dem Miteigentum in Form des Gemeinschaftseigentums ist (§ 1 Abs. 2 WEG), hat der Bauträger zusätzlich jedem einzelnen Besteller Wohnungseigentum und anteiliges Gemeinschaftseigentum zu verschaffen (§ 633 Abs. 1 BGB). Und indem er dieser Verpflichtung nachkommt, schafft er auf Bestellerseite automatisch zugleich eine Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 1 Satz 1 WEG), ohne dass diese Besteller ist. Denn die Wohnungseigentümergemeinschaft hat keinen Bauträgervertrag geschlossen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist nur das Ergebnis der Eigentumsverschaffungsverpflichtung des Bauträgers gemäß § 633 Abs. 1 BGB gegenüber den einzelnen Bestellern. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist selbst aber nicht Besteller. Der Bauträger behält z.B. an den 2 bei ihm verbliebenen Wohnungen ebenfalls jeweils Wohnungseigentum. Dies führt aufgrund der Verschaffungspflicht in § 633 Abs. 1 BGB beim Geschosswohnungsbau aufgrund Bauträgerverträgen zu folgendem:

-Besteller sind die einzelnen in den Bauträgerverträgen genannten Erwerber. Diese sind -jeder für sich - Vertragspartner des Bauträgers.

-Jedem einzelnen hat der Bauträger das Gesamtbauvorhaben incl. der jeweils vertraglich vereinbarten einzelnen Wohnung zu verschaffen.

29) Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch der steuerorientierten Kapitalanlage, Bd. 1, 2. Aufl. 1997, 2025

30) Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch der steuerorientierten Kapitalanlage, Bd. 1, 2. Aufl. 1997, 2024

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-Der Bauträger hat ferner jedem einzelnen Besteller das jeweils vertraglich vereinbarte Wohnungseigentum zu verschaffen und

-begründet damit auf Empfängerseite dieser aus § 633 Abs. 1 BGB resultierenden jeweiligen Eigentumsverschaffungspflicht zugleich kraft Gesetzes (§§ 1 Abs. 2, 10 Abs. 1 Satz 1 WEG)

- nicht aufgrund Vertrages - automatisch eine Wohnungseigentümergemeinschaft, in die jeder Besteller und der Bauträger für den Fall von z.B. 2 bei ihm verbliebenen Wohnungen zwangsweise eingebunden ist.

d) Zwischenergebnis

Bezüglich der Verschaffung des Gesamtbauvorhabens und der jeweils einzelnen Wohnungen (§ 633 Abs. 1 BGB) - also unabhängig von der Eigentumsfrage - besteht auf schuldrechtlicher / werkvertraglicher Ebene aufgrund der jeweils abgeschlossenen Bauträgerverträge auf seiten des Bauträgers gegenüber jedem Besteller eine Verpflichtung zur Errichtung des Gesamtbauvorhabens. Die Besteller sind insoweit Gesamtgläubiger (§ 428 BGB) bzw. Mitgläubiger (§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB). Darin enthalten ist die Verschaffungspflicht gegenüber dem einzelnen Besteller bezüglich der im jeweiligen Bauträgervertrag konkretisierten Wohnung, denn wenn das geschuldete Gesamtbauvorhaben errichtet ist, ist auch die jeweils geschuldete einzelne Wohnung errichtet worden. Und wenn jeder einzelne Besteller einen Anspruch auf Herstellung des Gesamtbauvorhabens samt der darin enthaltenen, in seinem Bauträgervertrag konkretisierten, Wohnung hat, dann hat die Abnahme durch den einzelnen Besteller zu erfolgen, ohne dass dies etwas mit Eigentum, folglich auch nichts mit Gemeinschaftseigentum, zu tun hat. Denn durch den Bauträgervertrag erhält der Besteller einen eigenen Anspruch auf ein mängelfreies Gesamtbauvorhaben.

Da die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht Besteller ist, kann weder sie noch der Wohnungseigentumsverwalter für sie abnehmen,³¹⁾ folglich auch nicht das Gesamtbauvorhaben. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat auch keine Beschlusskompetenz, über die aus den individuellen Bauträgerverträgen resultierende Abnahmeberechtigung des Bestellers betreffend das Gesamtbauvorhaben - nicht das Gemeinschaftseigentum - zu beschließen, zumal die Abnahme nicht Gegenstand einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 1 WEG sein kann.³²⁾ Mit einer anderen Sichtweise gelangt man folglich zu einem vergleichbaren Ergebnis wie der BGH,³³⁾ ohne bezüglich der Abnahme den Begriff des Eigentums bzw. Gemeinschaftseigentums bemühen zu müssen.

Daneben tritt die Verschaffungspflicht des Bauträgers (§ 633 Abs. 1 BGB) bezüglich des Wohnungseigentums nebst anteiligem Gemeinschaftseigentum, wodurch zugleich eine Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht.

31) Ott NZBau 2003, 233, 241

32) Ott NZBau 2003, 233, 242

33) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 263 f.; BGH 21.02.1985 - VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551, 1552

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Zu dieser schuldrechtlichen Ebene zwischen Bauträger und den jeweiligen Bestellern aufgrund Werkvertrages (§ 633 Abs. 1 BGB) tritt die schuldrechtliche Ebene zwischen Bauträger und jeweiligen Bestellern aufgrund gesellschaftsrechtlicher Rechtsbeziehungen einer GbR als Innengesellschaft hinzu (dieser GbR gehört der Bauträger allerdings nur an, wenn er für einzelne Wohnungen keine Besteller „gefunden" hatte, andernfalls Mitglied dieser GbR als Innengesellschaft nur die Besteller sind).

Weder die vorgenannte GbR als Innengesellschaft noch die vorgenannte Wohnungseigentümergemeinschaft sind aber gegenüber dem Bauträger werkvertragliche Besteller, sondern betreffen beim Geschosswohnungsbau nur die horizontale Rechtsbeziehungen der Besteller (und bei nicht veräußerten Wohnungen des Bauträgers) untereinander: Die GbR als Innengesellschaft bezüglich der Bauerrichtung betreffend das Gesamtbauvorhaben incl. Wohnungen, die Wohnungseigentümergemeinschaft bezüglich des aufgrund gebildeten Wohnungseigentums entstandenen Gemeinschaftseigentums.

2. Überdenken der Rechtsprechung des BGH aus Anlaß des § 638 Abs. 2 BGB

Das Werkvertragsrecht geht davon aus, dass der Unternehmer verpflichtet ist, dem Besteller das Werk frei von Sach-und Rechtsmängeln zu verschaffen. § 634 BGB spricht ebenfalls nur von den Rechten des Bestellers. Und § 638 Abs. 2 BGB spricht davon, dass auf Seiten des Bestellers mehrere beteiligt sind. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft ist jedoch nicht Besteller. Dies führt zu der Frage, wie die BGH-Rechtsprechung mit all dem zusammenpaßt.

Der BGH³⁴⁾ hat schon sehr früh darauf hingewiesen, dass es sich bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft um eine Miteigentümergemeinschaft handelt, wobei gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 WEG die Regelungen des WEG nur das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander regelt. Folglich ist es dem einzelnen Wohnungseigentümer nicht verwehrt, eigene Ansprüche aus einem Bauträgervertrag zu verfolgen, weil Beschränkungen aufgrund von Vereinbarungen der Wohnungseigentümer nur deren Innenverhältnis berühren.³⁵⁾ Folgerichtig hat der VII. Senat des BGH³⁶⁾ ebenfalls schon sehr früh klargestellt:

„Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist nicht rechtsfähig und nicht parteifähig. Das ist allgemein anerkannt. Sie ist eine Gemeinschaft (§§ 741ff BGB), die eine ihrer Eigenart entsprechende Sonderregelung im Wohnungseigentumsgesetz gefunden hat (§ 10 Abs. 1 WEG). ... Wenn dennoch im Geschäftsverkehr häufig von Verhandlung, Vertrag, Verbindlichkeit und Haftung der "Wohnungseigentümergemeinschaft" gesprochen wird, so sind damit aus der Sicht des objektiven Betrachters erkennbar die Wohnungseigentümer gemeint, die diese Gemeinschaft bilden, nicht etwa ein nicht vorhandenes Rechtssubjekt. Die Angabe der "Wohnungseigentümergemeinschaft" ist insoweit nur eine kurze zusammenfassende Bezeichnung der Wohnungseigentümer, deren Einzelanführung bei den häufig anzutreffenden großen Gemeinschaften als lästig und unnötig empfunden wird."

34) BGH 15.03.1951 - V ZB 02/62, BGHZ 37, 203, 207

35) BGH 21.06.1974 - V ZR 164/72, BGHZ 62, 388, 393

36) BGH 12.05.1977 - VII ZR 176/76, NJW 1977, 1686

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Werden folglich von einzelnen Bestellern Bauträgerverträge geschlossen, dann sind auch nur diese Besteller aus diesen Verträgen berechtigt und verpflichtet. Folglich können nicht einer Wohnungseigentümergemeinschaft, die selbst nicht Besteller ist, Rechte oder Pflichten im Hinblick auf die von den einzelnen Bestellern abgeschlossene Bauträgerverträge zustehen, also auch keine Rechte aus § 634 BGB.³⁷⁾

Aber in der Rechtsprechung des VII. Senates des BGH ist seit seiner Entscheidung vom 10.05.1979³⁸⁾ eine rechtliche Unschärfe enthalten, die sich in seiner weiteren Rechtsprechung fortsetzt. So ist zunächst davon die Rede, bei einem Bauträgervertrag sei zunächst einmal der einzelne Wohnungseigentümer zur selbständigen Verfolgung der Ansprüche auf Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum befugt.³⁹⁾ Vertragspartner war und ist aber nicht eine Person als „Wohnungseigentümer"- sie will es erst werden -, sondern bezüglich der Bauerrichtung als werkvertraglicher Besteller (früher Auftraggeber). Und es geht auch nicht um Mängel am Gemeinschaftseigentum - denn bezüglich des Eigentums könnte es sich ja nur um Rechtsmängel handeln -, sondern es geht um Sachmängel des errichteten Bauvorhabens. Ob diese Mängel irgendwann einmal eigentumsrechtlich sich in der Bausubstanz befinden, die zum Gemeinschaftseigentum gehört, ist werkvertraglich bezüglich des Sachmängelrechts ohne Belang. Und in Anbetracht dieses zunächst anscheinend nur begrifflichen Fehlgriffes stellt alsdann der VII. Senat des BGH plötzlich die Frage, ob es nicht auch Ansprüche geben könne, die die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst geltend machen könne,⁴⁰⁾ womit er, würde er dies bejahen, von seiner oben zitierten Entscheidung zur fehlenden Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft⁴¹⁾ abweichen würde. Aber er weicht nicht ab, sondern ordnet für die Wahl, ob Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht werden soll, nur die Wahl - nicht die Geltendmachung -der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bzw. Wohnungseigentümergemeinschaft zu. Die Geltendmachung nach getroffener Wahl ist dann Sache der Gemeinschaft der einzelnen Wohnungseigentümer - nicht der Wohnungseigentümergemeinschaft -als Gesamtgläubiger.⁴²⁾ Der BGH hat damit zwar vermieden, der Wohnungseigentümergemeinschaft Rechts-bzw. Parteifähigkeit zuzuordnen. Zutreffender wäre allerdings gewesen, auf die Gemeinschaft der Besteller (früher Auftraggeber) abzustellen, wie dies nunmehr z.B. § 638 Abs. 2 BGB nahelegt. Denn mit zuvor schon ausgeführtem hat die Geltendmachung von Rechten wegen Bau-bzw. Sachmängeln (§ 634 BGB) mit Wohnungseigentum zunächst nichts zu tun, so dass es auch nicht um die Wohnungseigentümer gehen kann. Die Folge wäre, dass der Meinungsbildungsprozess der Besteller untereinander nichts mit der Wohnungseigentümergemeinschaft zu tun hat, sondern entweder Ausdruck der horizontalen Rechtsbeziehungen der Besteller untereinander als Gemeinschaft

37) Etwas anderes ist es, wenn die einzelnen Wohnungseigentümer den Verwalter bevollmächtigt haben, einen Werkvertrag z.B. zwecks Mängelbeseitigung abzuschließen. Dann sind Vertragspartner immer noch die einzelnen Wohnungseigentümer, sie haften aber gesamtschuldnerisch für die dadurch begründeten sog. „Verwaltungsschulden", so BGH 21.10.1976 -VII ZR 193/75, BGHZ 67, 232, 235 f.; BGH 12.05.1977 - VII ZR 176/76, NJW 1977, 1686

38) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258

39) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 262

40) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 263

41) BGH 12.05.1977 - VII ZR 176/76, NJW 1977, 1686

42) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 265

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gemäß §§ 741 ff. BGB oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Innengesellschaft gemäß §§ 705 ff. BGB einzuordnen ist. An der Geltendmachung im Außenverhältnis als Gesamtgläubiger (§ 428 BGB) bzw. Mitgläubiger (§ 432 Abs. 1 BGB)⁴³⁾ hätte dies nichts geändert.

Während der BGH in seiner Entscheidung vom 10.05.1979⁴⁴⁾ noch iudiziert hatte, die Gemeinschaft könne beschließen, wegen Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum vom Veräußerer Schadensersatz zu verlangen, was im Kontext mit dem zuvor vom BGH ausgeführten so verstanden werden musste, dass die Gemeinschaft im Innenverhältnis beschließe, es aber um die Geltendmachung von Ansprüchen der Gemeinschafter gehe, findet sich plötzlich in der Entscheidung des BGH vom 04.06.1981⁴⁵⁾ eine merkwürdige Unschärfe in der Begründung. Denn dort liest man plötzlich, die Wohnungseigentümergemeinschaft könne den Verwalter ermächtigen und bevollmächtigen, ihr zustehende Ansprüche in gewillkürter Prozessstandschaft geltend zu machen. Und in seiner Entscheidung vom 15.02.1990⁴⁶⁾ spricht der BGH davon, bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die auf das Sondereigentum ausstrahlten, stünde der Anspruch auf Minderung der Wohnungseigentümergemeinschaft zu. Die erweckt den Eindruck, als ob die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche doch Inhaber von eigenen Ansprüchen sein könne. Dagegen spricht jedoch folgendes:

-Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist nicht Vertragspartner des Bauträgervertrages, sie ist nicht Besteller (früher Auftraggeber) und kann schon deshalb keine Ansprüche gegen den Bauträger haben.

-Der BGH⁴⁷⁾ hatte zuvor noch zutreffend auf die fehlende Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft hingewiesen. Woher soll plötzlich eine Änderung dieser rechtlichen Einordnung kommen. Eine Begründung dafür fehlt in der Entscheidung vom 04.06.1981.⁴⁸⁾ Statt dessen findet sich in dieser Entscheidung an anderer Stelle die Formulierung, die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer könne „einheitlich" und „gemeinschaftlich" vorgehen,⁴⁹⁾ was wieder dagegen spricht, dass der BGH der Wohnungseigentümergemeinschaft als Partei hätte Ansprüche zuordnen wollen. Aber auch hier ist anzumerken, dass aus vorgenannten Gründen die Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft den jeweiligen Bauträgervertrag nicht abgeschlossen haben.

-Zum Zeitpunkt des Abschlusses der jeweiligen Bauträgerverträge im Geschosswohnungsbau sind die einzelnen Besteller weder Wohnungseigentümer noch „werdende" Wohnungseigentümer, sondern Besteller.

43) BGH 11.10.1979 -VII ZR 247/78, BauR 1980, 69

44) BGH 10.05.1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 267. So auch BGH 04.11.1982 -VII ZR 53/82, NJW 1983, 453

45) BGH 04.06.1981 - VII ZR 09/80, BGHZ 81, 35, 37; ähnlich BGH 20.03.1986 -VII ZR 81/85, BauR 1986, 374

46) BGH 15.02.1990 - VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 260

47) BGH 12.05.1977 - VII ZR 176/76, NJW 1977, 1686

48) BGH 04.06.1981 - 09/80, BGHZ 81, 35, 37

49) BGH 04.06.1981 - 09/80, BGHZ 81, 35, 38. So auch BGH 06.06.1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 387

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-Und für die Geltendmachung der Minderung spricht § 638 Abs. 2 BGB zutreffend davon, dass dieses Recht nur vom Besteller - nicht vom Wohnungseigentümer und auch nicht von einer Wohnungseigentümergemeinschaft, die beide nicht Besteller sind - geltend gemacht werden könne. Und handelt es sich auf Seiten des Bestellers um mehrere Personen, dann müßten alle Besteller dieses Recht geltend machen.

Es bleibt mithin dabei, dass man zwischen dem internen Meinungsbildungsprozess einerseits und den Ansprüchen gegenüber dem Bauträger im Außenverhältnis andererseits unterscheiden muss. Ersteres betrifft den Meinungsbildungsprozess der Besteller - nicht der Wohnungseigentümer - untereinander, letzteres betrifft die Ansprüche der Besteller - nicht der Wohnungseigentümer und auch nicht der Wohnungseigentümergemeinschaft -gegenüber dem Bauträger.

3. Die fatale „Gemeinschaftsbezogenheit"

Ist mit zuvor Ausgeführtem die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche weder rechts-noch parteifähig und kommt es auch nicht auf die Eigenschaft als Wohnungseigentümer oder auf die Mitgliedschaft in einer Wohnungseigentümergemeinschaft an wie z.B. aus § 638 Abs. 2 BGB zeigt, dann stellt sich die Frage, in welcher horizontalen Rechtsbeziehung beim Geschosswohnungsbau die Besteller zueinander und in welcher vertikalen Rechtsbeziehung sie gemeinsam über ihren individuellen Bauträgervertrag hinaus sie zum Bauträger stehen.

Denkbar wäre, dass die Besteller eine Gemeinschaft gemäß § 741 ff. BGB oder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Innengesellschaft gemäß §§ 705 ff. BGB darstellen. Hierzu wurde oben die Auffassung vertreten, die Besteller würden untereinander eine GbR als Innengesellschaft bilden und im Außenverhältnis zum Bauträger wären die Besteller Gesamtgläubiger (§ 428 BGB) bzw. Mitgläubiger (§ 432 Abs. 1 BGB). Dies gilt es, hier näher zu begründen.

Eine Gemeinschaft i.S.d. § 741 BGB ist eine Interessengemeinschaft, ohne Zweckgemeinschaft zu sein.⁵⁰⁾ Ob also im Geschosswohnungsbau die Besteller bei Abschluß ihrer jeweiligen Bauträgerverträge untereinander eine Gemeinschaft oder eine GbR als Innengesellschaft (Gelegenheitsgesellschaft) bilden, hängt davon ab, ob diesbezüglich eine Zweckgemeinschaft vorliegt oder nicht. In jedem Bauträgervertrag ist der Bauträger verpflichtet, auch das Gesamtbauvorhaben zu errichten, da er andernfalls die einzelne Wohnung nicht verschaffen könnte. Also haben alle Besteller einen gemeinsamen Zweck, nämlich die Errichtung des Gesamtbauvorhabens. Insoweit ist mithin im Zweifel eine Zweckgemeinschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Innengesellschaft, also ohne Gesamthandsvermögen, gegeben.⁵¹⁾

50) Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl. 2003, § 741 Rdn. 1 51) Wagner in: Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003, § 638 Rdn. 12

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IV. Ergebnis

Es ist fraglich, ob für die Rechtslage ab dem 01.01.2002 die Meinung vertreten werden kann, im Hinblick die bisherige Rechtsprechung des BGH habe sich nichts geändert. § 638 Abs. 2 BGB weist in eine andere Richtung. Möchte man in der Praxis Zweifelsfragen vermeiden, so empfiehlt es sich, die horizontalen Rechtsbeziehungen der Besteller untereinander zu regeln, denn mit Wohnungseigentümergemeinschaft und Wohnungseigentumsverwalter hat dies nichts zu tun. Der vertraglichen Regelung bedarf es dann, um klarzustellen, ob beim Geschosswohnungsbau die Gemeinschaft der Besteller im Hinblick auf die abgeschlossenen Bauträgerverträge eine gemeinschaftliche Zweckrichtung verfolgen (dann würde es sich um eine Gemeinschaft gemäß §§ 741 ff. BGB handeln) oder - wie hier vertreten - einen gemeinsamen Zweck verfolgen (dann würde es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 BGB als Innengesellschaft handeln). Die Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. der Wohnungseigentumsverwalter haben aber weder etwas mit den vertikalen Rechtsbeziehungen der Besteller zum Bauträger noch mit den horizontalen Rechtsbeziehungen der Besteller untereinander zu tun. Ist dem aber so, dann haben Regelungsgegenstände eines Bauträgervertrages auch nichts in einer Gemeinschaftsordnung einer Wohnungseigentümergemeinschaft zu suchen.

Titel:		Bauträgervertrag und Geschosswohnungsbau
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Letztes Update 24.08.2007 | Arbeitsgemeinschaft der Notarkammern des Anwaltsnotariats |