Die Unwirksamkeit der Beurkundung der Abtretung von Geschäftsanteilen in der Schweiz von Rechtsanwalt und Notar Dr. Gerhard Pilger, Frankfurt am Main

Die Unwirksamkeit der Beurkundung der Abtretung von Geschäftsanteilen in der Schweiz

Dignas hat mit der Veröffentlichung seiner Dissertation¹ noch einmal systematisch und sorgfältig dargelegt, dass die Auslandsbeurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen - wo auch immer in der Schweiz - in ihrer Wirksamkeit höchst zweifelhaft ist. Geht man den Zweifeln anhand der schweizerischen Normen (GmbH-Recht und Beurkundungsrecht) der am häufigsten frequentierten Kantone (Stadt Zürich, Land Basel, Basel Stadt, Zug) nach, so wird zur Gewißheit: Jede dort vorgenommene Beurkundung auch „nur" der Abtretung von Geschäftsanteilen ist tatsächlich unwirksam.

1. Meinungsstand

In „Ausformung" des Urteils des zweiten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16.02.1981² hat dessen Vizepräsident Goette in zwei Aufsätzen von 1996 und 1997³ als bis heute vorherrschende Meinung (vgl. den aktuellen Meinungsstand bei Dignas, GmbHR 2005, 139, 141 ff) postuliert, dass im Hinblick auf Art. 11 Abs. 1 EGBGB bei der Übertragung von Geschäftsanteilen die Einhaltung der Ortsform genüge, bei „statusrelevanten" Vorgängen des Gesellschaftsrechts jedoch die Geschäftsform einzuhalten sei. Dies bedeute bei einer Protokollierung durch einen Schweizer Notar, dass bei Geschäftsanteilsübertragungen dessen notarielle Beurkundung ausreiche, für alle übrigen beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfte (den „statusrelevanten") jedoch die Geschäftsform gelten müsse, die durch den Schweizer Notar nicht gleichwertig eingehalten werden könne. Bei der Übertragung von Geschäftsanteilen sei die Gesellschaft über § 16 GmbHG hinreichend vor Unsicherheiten bei der Beurteilung der Frage geschützt, wer Mitglied der Gesellschaft sei, weshalb auch die Verfassung der Gesellschaft selbst durch eine solche Beurkundung schwerlich betroffen sein könne⁴. Die Geschäftsform, also die Beurkundung nach deutschem Recht, dagegen sei notwendig einzuhalten bei allen sogenannten statusrelevanten Vorfällen (z. B. Kapitalerhöhung, Satzungsänderung u. ä.). Diese könne der Schweizer Notar nicht erfüllen, da er die mit der Anordnung der notariellen Beurkundung bezweckte materielle Richtigkeitsgewähr nicht zu leisten vermöge.

Diese Auffassung wird hinsichtlich der statusrelevanten Akte überwiegend geteilt, hinsichtlich der Übertragung der Geschäftsanteile jedoch - neuerdings erneut durch Dignas⁵ - in Zweifel gezogen: Die Anteilsübertragung betreffe keinesfalls nur die unmittelbar an dem Geschäft Beteiligten, sondern den allgemeinen Rechtsverkehr sowie die Finanzbehörden und das Handelsregister, so dass auch hier ein öffentliches Interesse an der materiellen Richtigkeit bestehe mit der Folge, dass auch für die Übertragung von Geschäftsanteilen das Geschäftsrecht Anwendung finden müsse⁶.

Der Bundesgerichtshof hat sich ausdrücklich nur einmal mit dem Schweizerischen Notariat befasst, und zwar in der bereits zitierten Entscheidung von 1981. Dort ging es um eine in Zürich beurkundete Satzungsänderung, die der BGH unter Anwendung des deutschen Geschäftsstatuts als wirksam anerkannt hat, weil er meinte, die Beurkundung durch einen Züricher Notar sei der eines deutschen Notars in personeller und verfahrensrechtlicher Hinsicht gleichwertig: „Gleichwertigkeit ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des Deutschen Beurkundungsrechts entspricht."⁷ Das Urteil ist in den vergangenen 24 Jahren heftig kritisiert worden⁸, außerdem hat sich die Gesetzeslage und die Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit des deutschen Notars grundlegend gewandelt. Hat der BGH 1981 zur Begründung der Gleichwertigkeit noch angenommen, die Belehrungspflicht des § 17 BeurkG sei verzichtbar⁹, so ist dies angesichts der Gesetzesergänzung (§ 17 Abs. 2 a BeurkG) und der verschärften Haftung der deutschen Notare für jegliche Art von Belehrungsfehlern¹⁰ nicht mehr ernstlich vertretbar¹¹ .

Gleichwohl hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main unter Bezug auf das Urteil des BGH in einer Entscheidung vom 25.01.2005¹² die Beurkundung einer Vereinbarungstreuhand in einer deutschen GmbH durch einen Notar des Kantons Basel (also wohl Basel-Land) für wirksam erklärt. Die Frage der Ortsform könne offen bleiben, für die Einhaltung aber des Geschäftsrechts reiche aus, dass der Beurkundungsbegriff und zwar in der Schweiz und in Deutschland -übereinstimme; der Vertrag sei von den Parteien „durchgelesen", genehmigt und unterschrieben worden; die Ausbildung der Notare im Kanton Basel und in Deutschland sei „vergleichbar" und im übrigen habe ja der BGH .........

2. Die Einhaltung der Ortsform

Vor diesem Hintergrund werden - erstaunlicherweise - seit Jahren eine Vielzahl von Akquisitionen (Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen / Unternehmensverkäufe) in der Schweiz im Wege des Beurkundungstourismus¹³ beurkundet, allein um die angeblich hohen Gebühren der deutschen Notare zu sparen. Verwunderlich ist dies vor allem, weil dabei die Ortsform in der Schweiz gar nicht eingehalten wird und auch gar nicht eingehalten werden kann. Denn Ortsform i. S. des Art. 11 Abs 1 EGBGB heißt Anwendung der für das konkrete Rechtsgeschäft in der Schweiz vorgesehenen Form. Die Form der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in der Schweiz ist gemäß Art. 791 SR wie folgt geregelt:

„1. Abtretung

1. Die Abtretung eines Geschäftsanteiles ist der Gesellschaft gegenüber nur dann wirksam, wenn sie ihr mitgeteilt und in das Anteilbuch eingetragen worden ist.

2. Die Eintragung ist nur zulässig, wenn drei Vierteile sämtlicher Gesellschafter, die zugleich mindestens drei Vierteile des Stammkapitals vertreten, zugestimmt haben.

3. Die Abtretung eines Geschäftsanteiles kann in den Statuten von weiteren Bedingungen abhängig gemacht oder gänzlich ausgeschlossen sein.

4. Die Abtretung eines Geschäftsanteiles sowie die Verpflichtung zur Abtretung bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung."

Die Übertragung eines Geschäftsanteiles muß außerdem schließlich im Handelsregister eingetragen werden (Art. 781 Ziff. 4 und 5 iVm Art. 937 SR).

Wirksam ist also eine Abtretung nach der schweizerischen Ortsform nur, wenn sie vor einer Urkundsperson beurkundet ist, wenn ein Zustimmungsbeschluß der Altgesellschafter mit einer Dreiviertelmehrheit erfolgt ist, wenn die Übertragung der Gesellschaft mitgeteilt wurde und die Übertragung im Anteilsbuch der Firma eingetragen ist. Die bloße Beurkundung als solche reicht mithin nicht aus. Dementsprechend sieht die Textvorlage des Notariatsinspektorats des Kantons Zürich für die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH nicht nur die Abtretung als solche vor, sondern auch die Protokollierung des Zustimmungsbeschlusses. Diese Formvorschriften sind nach schweizerischem Recht unverzichtbar. Es ist zwar nicht jeder der einzelnen Akte für sich unwirksam, wenn die übrigen Voraussetzungen (noch) nicht erfüllt sind, die Übertragung als solche ist jedoch erst dann gültig, wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind. Die Eintragung in das Anteilsbuch soll dementsprechend als solche nur deklaratorischer Natur sein¹⁴ . Die Beurkundung der Abtretung allein reicht somit zur wirksamen Übertragung allein nicht aus, hat also keine konstitutive Wirkung. Auch der obligatorische Vertrag bedarf der Beurkundung; fehlt sie, wird sie nicht - wie im deutschen Recht - durch die spätere Protokollierung der Abtretung geheilt¹⁵ .

Diese mehrstufig einzuhaltende Ortsform zur Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen dürfte in den wenigsten Fällen der Tourismus-Übertragungen eingehalten sein. Die Folge ist deren Unwirksamkeit. Entgegen der Auffassung von Goette genügt also in der Regel die als bloße Beurkundung missverstandene Ortsform in der Schweiz gerade nicht, denn nach schweizerischem Recht ist die Beurkundung nur ein noch nicht per se zur Wirksamkeit führender Teil der notwendigen Form. Der Wunsch, nur eben die Beurkundung gelten, den „Rest" aber unbeachtet zu lassen, hilft nicht weiter. Entweder gilt die Ortsform oder die Geschäftsform. Gilt die Ortsform, so sind alle Voraussetzungen zu erfüllen, nicht nur diejenigen, die am leichtesten erscheinen. Juristerei ist auch im Rechtsverkehr mit dem Ausland kein Wunschkonzert. Kann die Ortsform nicht erfüllt werden, ist die Einhaltung der Geschäftsform zu überprüfen.

3. Goettes Zweiteilung

Nach der von Goette eingeführten Differenzierung und anschließenden Subsumption von statusrelevanten und nicht statusrelevanten Beurkundungsvorgängen im Bereich des Gesellschaftsrechts wäre damit die Untersuchung am Ende mit dem Ergebnis, dass die bloße Beurkundung des Deals vor der schweizerischen Urkundsperson dem Ortsrecht nicht entspricht und deshalb unwirksam ist. Die Unterscheidung zwischen statusrelevant und nicht statusrelevant ist jedoch nicht nachvollziehbar. Die Frage, wer Inhaber der - im Gegensatz zur Aktiengesellschaft - nicht anonymen GmbH ist, ist sowohl für die Gesellschaft als auch für die Gesellschafter und die Öffentlichkeit (Handelsregister und Finanzamt) von äußerster Wichtigkeit. Gerade der wichtigste Vorgang im Leben einer Gesellschaft soll nicht statusrelevant sein? Die Wirkungen der Abtretung / Übertragung des Unternehmens haben nicht nur größte wirtschaftliche Auswirkungen auf die am Rechtsverkehr beteiligten Kreise, wie Goette wohl konzediert, sondern selbstverständlich auch Rechtswirkungen der gleichen Qualität wie eine Satzungsänderung, mehr noch. Der deutsche Gesetzgeber hat der Beurkundung der Abtretung von Geschäftsanteilen konstitutive Wirkung beigelegt, der Beurkundung der Satzung jedoch nicht. Es stellt eine Umkehrung der gesetzlichen Wertung dar, die konstitutiv wirkende Beurkundung einem ausländischen Notar zu überlassen, die deklaratorische jedoch „exklusiv" dem deutschen Notar vorzubehalten. Es können an beide Vorgänge keine unterschiedlichen Maßstäbe zur Beurkundung angelegt werden. Dies wird zum einen deutlich durch die gesetzgeberische Entscheidung, den deutschen Notar zu verpflichten, nach § 40 Abs. 1, S. 2 GmbHG bei jeder Änderung des Gesellschafterbestands das Registergericht sowie nach § 54 EStDV das Finanzamt zu informieren. Es besteht ein schutzwürdiges öffentliches Interesse zur Vermeidung von Strohmannübertragungen „fernab vom Geschehen"¹⁶ . Zum anderen wird die Ungleichwertigkeit dann deutlich, wenn man die notariellen Prüfungs-und Belehrungspflichten des deutschen Notars im Zusammenhang mit der Beurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen betrachtet: Der deutsche Notar hat zu prüfen, hinzuweisen und zu belehren

a) auf das Mindeststammkapital (§ 5 Abs. 1 GmbHG),
b) auf die Teilbarkeit einer Stammeinlage (§ 5 Abs. 3 GmbHG),
c) dass ein gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen nicht möglich ist,
d) dass die Beurkundung der Abtretung bereits konstitutive Wirkung hat,
e) auf die Nachschusspflicht des Übernehmers nicht erbrachter Stammeinlagen,
f) auf die Nachschusspflicht des Übernehmers bei nicht vollwertig erbrachten Stammeinlagen,
g) auf die mögliche Erwerbsteuerpflicht, wenn alle Geschäftsanteile in einer Hand vereinigt werden,
h) auf die Vorschrift bei Veräußerung von Teilen von

Geschäftsanteilen, i) auf die Erstattung von verbotenen Rückzahlungen, j) auf die Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes

zur Haftung bei wirtschaftlicher Neugründung einer Vorratsgesellschaft

usw.

Die Liste ist leicht um viele weitere Problemfelder zu verlängern, je nach Fallkonstellation.

Es ist deshalb nicht gerechtfertigt, die Beurkundung der Abtretung von Geschäftsanteilen als Beurkundung zweiter Klasse abzuqualifizieren¹⁷ . Wie bei allen übrigen beurkundungsbedürftigen Vorgängen im Bereich des Gesellschaftsrechts muß vielmehr auch hier das Geschäftsrecht im Sinne der ersten Alternative des Art. 11 Abs. 1 EGBGB Anwendung finden und gefragt werden, ob die Beurkundung einer Anteilsübertragung an einer deutschen GmbH durch eine schweizerische Urkundsperson gleichwertig sein kann oder nicht.

4. Die Anwendung der Geschäftsform Es besteht inzwischen in allen Publikationen seit mindestens 20 Jahren Einigkeit von Rechtsprechung und Lehre, dass die Geschäftsform bei statusrelevanten Vorgängen durch den Schweizer Notar, aus welchem Kanton auch immer, nicht gleichwertig eingehalten werden kann. Was unter Gleichwertigkeit zu verstehen ist, wird von Schervier und Winkler¹⁸ in Konkretisierung der Definition des Bundesgerichtshofes wie folgt formuliert:

„Gleichwertig ist die Beurkundung, wenn

a) die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeiten des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt;

b) ein Beurkundungsverfahren beachtet wird, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht, insbesondere die Urkunde vorgelesen und darüber belehrt wird;

c) sichergestellt ist, dass der ausländische Notar wie ein deutscher Notar für seine Tätigkeit haftet und damit die Gewähr für die materielle Richtigkeit der Urkunde übernimmt."

ad a) Der Einblick in die schweizerischen Notariatsgesetze zur Frage der Vorbildung der Schweizer Notare ergibt aktuell, dass erforderlich ist,

-in Basel-Stadt ein vierjähriges Studium, eine praktische Tätigkeit und eine schriftliche (zwei Klausuren) und mündliche Prüfung¹⁹;

-in Basel-Land (lediglich) ein Praktikum und eine schriftliche (eine Klausur und die Ausfertigung einer Urkunde) und mündliche Prüfung²⁰;

-in Zug das zugerische Anwaltspatent, sonst nichts²¹;

-in Zürich eine Lehre oder Mittelschule oder ein erfolgreiches Studium (an einer Schweizer Hochschule) und ein Praktikum in Zürich nebst einer Prüfung der notwendigen Qualifikation²² .

Ordnet man diese Anforderungen in die deutschen Qualifikationsebenen ein, heißt dies:

In Basel-Stadt kann man Urkundsperson werden, sobald man das Universitätsexamen abgelegt, ein Praktikum absolviert und zwei Klausuren geschrieben und eine mündliche Prüfung bestanden hat;

In Basel-Land ist ein Universitätsstudium oder gar das Abitur nicht nötig, es reicht ein Praktikum und die schon erwähnte sehr eingeschränkte Prüfung;

In Zug wird jeder, der ein Anwaltspatent besitzt, ohne weiteres auch Notar;

In Zürich reicht die Lehre oder Mittelschule nebst Praktikum und Prüfung wie oben.

Vergleicht man die geforderte Vorbildung mit der des deutschen Notars, kann keinesfalls allgemein von einer Gleichwertigkeit ausgegangen werden. Selbst die im Kanton Zug notwendige Qualifikation als Anwalt reicht in Deutschland im Bereich des Anwaltsnotariats bei weitem nicht (mehr) aus, aus guten Gründen. Dementsprechend warnt Brückner²³ seine Kollegen, von der Beurkundung abzusehen, wenn sie aus Unkenntnis des maßgebenden ausländischen Rechts unfähig seien, eine von der Klientschaft vorgeschlagene Formulierung auf ihre Recht-und Zweckmäßigkeit hin zu beurteilen. Auch die Schweizer sehen somit sehr wohl, dass hier Defizite in der Vorbildung vorhanden sind, weshalb eine generelle Warnung als angebracht erachtet wird.

Da es dem Beurkundungstouristen kaum möglich sein dürfte, die jeweils beauftragte schweizerische Urkundsperson auf ihre Vorbildung und ihre rechtlichen Kenntnisse hin zu examinieren und es auch später dem deutschen Handelsregister oder -im Steitfall -einem ordentlichen Gericht kaum zugänglich ist, zu beurteilen, ob eine des deutschen Rechts kundige oder nicht kundige Schweizer Urkundsperson die Beurkundung vorgenommen hat, kann von einer generellen, auch nur kantonsmäßig bezogenen Gleichwertigkeit nicht ausgegangen werden.

ad b) Beim Vergleich der Beurkundungsverfahren fällt zunächst auf, dass das Verlesen der Urkunde nicht zwingend vorgeschrieben ist. Die Schlussklausel lautet üblicherweise:

„Der Vertrag mit Abtretungserklärung ist von den in der Urkunde genannten erschienenen Parteien gelesen, als richtig anerkannt und unterzeichnet worden" (Textvorlagen von notariellen Urkunden zum Gesellschaftsrecht des Notariatsinspekorats des Kantons Zürich, November 1996)

In Zug sieht § 16 Abs. 1 des Gesetzes über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen vom 3. Juni 1946 vor, dass die Urkundsperson den Parteien die Urkunde entweder vorliest oder ihnen zu lesen gibt.

Im Hinblick auf das Verlesen kann Gleichwertigkeit also dementsprechend nur angenommen werden, wenn auch tatsächlich die Urkunde verlesen worden ist und die Schlussformel dies bekundet und nicht etwa - wie im Muster - offen lässt. Schon an diesem Punkt ergeben sich ernste Probleme.

Von entscheidender Bedeutung ist jedoch die von der Schweizer Urkundsperson nicht zu erbringende Prüfungs-und Belehrungspflicht über das deutsche Gesellschaftsrecht und die Beurkundungserfordernisse. Die Prüfungs-und Belehrungspflicht ist die oberste Pflicht des deutschen Notars. § 17 BeurkG stellt dementsprechend das Kernstück des Beurkundungsgesetzes dar, die Magna Charta jeder notariellen Tätigkeit. Sie ist unverzichtbar²⁴ .

Die Schweizerische Urkundsperson ist von Gesetzes wegen zur Prüfung und Belehrung nicht verpflichtet, nicht einmal ansatzweise. Lediglich in der Literatur wird eine solche Pflicht gefordert²⁵, jedoch davor dringend gewarnt, im ausländischen Recht sich ohne wirkliche Kenntnisse der Zusammenhänge zu versuchen²⁶ .

Auch Goette sagt zutreffend, dass dann, wenn es darum gehe, das „materiell Richtige" niederzulegen, nur die Beurkundung vor einem deutschen Notar möglich ist. In diesen Fällen sei der ausländische Notar nicht in der Lage, die mit der Anordnung der notariellen Beurkundung bezweckte Richtigkeitsgewähr zu leisten und wolle dies auch nicht leisten, was gerade die in der Schweiz verbreitete Haftungsfreizeichnung zeige. Vielmehr würde er die so eingenommenen Gebühren - ohne eigene Verpflichtungen einzugehen - gern für die öffentlichen Haushalte seiner Anstellungskörperschaft entgegennehmen²⁷ .

Wie dargelegt, kann diese Einschätzung nicht nur für Satzungsänderungen gelten, sondern gilt gleichermaßen für alle Fälle der Verfügung über Geschäftsanteile.

Auch das Beurkundungsverfahren in der Schweiz ist somit generell im Bereich des Gesellschaftsrechts nicht gleichwertig den von einem deutschen Notar einzuhaltenden gesetzlichen und von der Rechtssprechung entwickelten Vorgaben.

ad c) Ebenfalls unvergleichbar und überhaupt nicht gleichwertig ist die Frage der Haftung des Schweizer Notars geregelt. Der Schweizer Notar schließt in den Fällen der Auslandsbeurkundung regelmäßig und zulässigerweise seine Haftung aus. Dieser Umstand hat einen direkten Bezug zur Prüfung und Belehrung sowie zur materiellen Richtigkeitsgewähr. Keine der drei zentralen Punkte des deutschen Beurkundungs-und Notarrechts werden erfüllt! So ist im Ergebnis also die Beurkundung durch den Schweizer Notar nicht gleichwertig. Das heißt im Falle der Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH, dass die Käufer / Abtretungsempfänger nicht wirksam Gesellschafter geworden sind. Da im deutschen Recht bekanntlich kein gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen möglich ist - im Gegensatz zum schweizerischen Recht -, werden gerade bei größeren Restrukturierungsmaßnahmen auch für die „Reparatur" erhebliche Probleme entstehen.

5. Vorteile des deutschen Notariats Über die Frage der Wirksamkeit hinaus hat die Beurkundung auch der Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH durch einen deutschen Notar noch vielfach weitere Vorteile:

a) Zunächst steht da die Hilfestellung des erfahrenen deutschen Notars bei der Erstellung der Entwürfe oder Vertretungsnachweise und der Festlegung, ob und welche Dokumente in welchem Umfange überhaupt zu protokollieren sind. Gerade in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichthofes zu der Frage der Abhängigkeit verschiedener Urkunden und Dokumente eines einheitlichen „Deals" bedarf es sorgfältigster Analyse und der Aufmerksamkeit insbesondere des verantwortlichen deutschen Notars. Ist ein abhängiger Teil des Geschäfts nicht mitprotokolliert oder nicht wirksam einbezogen, ist das gesamte Geschäft unwirksam.

b) Der stets vorgebrachte Grund, warum die Rechtsanwälte die Übertragungsverträge in die Schweiz bringen, ist die angebliche Kostenersparnis. Der deutsche Notarkollege ist staatlich kontrolliert gezwungen, die deutsche Kostenordnung anzuwenden, die in ihrer Struktur einen sozialen Ausgleich vorsieht, wonach bei geringen Geschäftswerten geringe Gebühren und bei hohen Geschäftswerten höhere Gebühren anfallen, unabhängig von Umfang und Schwierigkeit der jeweiligen Angelegenheit. Der Gesetzgeber sieht in der höheren Gebühr - mit Recht

- einen sozialen Ausgleich für die oft nicht kostendeckenden Gebühren insbesondere bei Werten unter EUR 100.000,00 (z. B.: eine 20/10 Gebühr für einen Vertrag mit einem Wert von EUR 100.000,00 beträgt EUR 414,00 für Besprechung, Vorbereitung, Beurkundung und Abwicklung der Urkunde; bei einem Testament entsteht eine 10/10 Gebühr, die bei EUR 100.000,00 EUR 207,00 beträgt, wofür der Notar in der Regel lange Vorgespräche zu führen hat und sodann unter Umständen komplizierte Regelungen treffen muß). „Wandern" die hohen Werte systematisch in die Schweiz, kann das Gebührensystem nicht mehr funktionieren²⁸. Höchst fraglich ist zudem, ob die Parteien (nicht die betreuenden Rechtsanwälte) auf diesem Wege etwas sparen. Denn die Vorbereitung der Urkunde in der Schweiz erfordert seitens der Rechtsanwälte für Kontrolle und Abwicklung einen erheblichen Mehraufwand, der bei Stundensätzen von EUR 300,00 - EUR 500,00 pro Stunde leicht die Ersparnis übertrifft. Zudem ist zu bedenken, dass die Kostenordnung inzwischen eine Werthöchstgrenze von EUR 60 Mio. eingeführt hat, was zu einem Höchstbetrag von EUR 52.000,00 führt. Kostet der schweizerische Notar, der sich selbstverständlich an der deutschen Kostenordnung orientiert, im Gebührenwettbewerb dann eben nur 60 % der deutschen Gebühren (weil er ja mit der Sache mangels Prüfung, Belehrung, Haftung oder gar mit dem Verlesen nichts zu tun hat), sind die ersparten EUR 20.000,00 durch etwa 35 Rechtsanwaltsstunden nebst Fahrtkosten etc. leicht wieder aufgewogen, die Ersparnis der Partei ist dahin, ganz abgesehen von der aufgezeigten Rechtsun-sicherheit²⁹ .

c) Die bei anglo-amerikanischen Übernahmen üblichen legal opinions der beteiligten Anwaltsbüros lassen sich leichter - ohne sofortige Einschaltung der eigenen Haftpflichtversicherung - abfassen, wenn man den sicheren Weg wählt, nämlich den der Einschaltung eines deutschen Notars. Denn die beratenden Anwälte des englischen oder amerikanischen Klienten eines in der Schweiz protokollierten „Deals" stehen bei der Frage der Wirksamkeit der Übertragung der Geschäftsanteile stets vor einem Dilemma: Erklären sie, es könne sein, dass die Übertragung unwirksam ist, sagen sie die Wahrheit, müssen sich jedoch vorhalten lassen, nicht den sicheren Weg gegangen zu sein; erklären sie zu diesem Punkt gar nichts oder erklären sie, die
Übertragung sei wirksam, verschweigen sie die
erheblichen Risiken.

d) Schließlich begibt sich ab dem 21. Oktober 2005 jeder, der statt vor dem zuständigen deutschen Notar vor einem Schweizer Notar protokolliert, eines entscheidenden Vorteils, wenn er auf der Verkäuferseite steht und den Kaufpreis zu sichern hat. Denn durch die Verordnung Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 wurde ein europäischer Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen eingeführt, der es dem Inhaber eines solchen Titels ermöglicht, ohne Exequaturverfahren in den Ländern der EG unmittelbar die Zwangsvollstreckung zu betreiben³⁰ . Als unbestrittene Forderung wurde gemäß Art. 4 Nr. 3 lit. a) der Verordnung auch die in § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geregelte Urkunde des Notars festgeschrieben. Wird - wie üblich - zur Sicherung des Kaufpreises eine Unterwerfungserklärung beurkundet, kann der Gläubiger daraus unverzüglich unter Umständen EG-weit die Vollstreckung betreiben, unter Umständen Eilmaßnahmen - wie Kontensperrungen - anordnen lassen. Eine Unterwerfungserklärung von Schweizer Notaren bedarf dagegen langwieriger Anerkennungsverfahren nach dem Locarno-Abkommen. Bis dieses Verfahren beendet ist, ist bekanntlich mit einem Erfolg der Zwangsvollstreckung nicht mehr zu rechnen.

6. Ergebnis

Die Beurkundung vor einer schweizerischen Urkundsperson führt bei Anwendung der Ortsform nicht zu einer wirksamen Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH, da die Ortsform keine Anwendung finden und auch nicht eingehalten werden kann. Die deutsche Geschäftsform kann von einem Schweizer Notar ebenfalls nicht eingehalten werden, da weder seine Vorbildung noch das schweizerische Beurkundungsverfahren eine dem deutschen Notar gleichwertige Richtigkeitsgewähr aufweisen, und zwar auch bei der Übertragung von Geschäftsanteilen. Art. 11 EGBGB ist nicht dafür geschaffen, die (scheinbar) billige Lösung für den Exodus der Super-Deals abzugeben. Es sprechen seitens der anwaltlichen Beratung viele gewichtige Gründe dafür, Unternehmensübertragungen ausschließlich vor dem zuständigen deutschen Notar vorzunehmen. Für die Verpfändung von Geschäftsanteilen gilt das Ergebnis in noch höherem Maße. Hier sind noch sehr viel umfassendere Belehrungspflichten zu erfüllen, um die Parteien vor Schäden zu bewahren.

¹ Dignas, Die Auslandsbeurkundung von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen einer deutschen GmbH,

Juristische Schriftenreihe im LIT Verlag, Münster, Band 235, 2004 ² BGHZ 80, 76 - 80 ³ DStR 1996, 709 und MittRhNotK 1997,1 ⁴ A.a.o., S. 4 ⁵ A.a.O., Seite 140 und 146 ⁶ Vgl. Dignas, a.a.O.; Schervier NJW 1992, 593 - 598

7

A.a.O., S. 78

⁸ Es hat sich seitdem, wie Hellwig, RWS-Forum Nr. 10, 285, 290 f zutreffend ausführt, keine gefestigte Rechtsprechung herausgebildet; das Handelsregister in Frankfurt am Main folgt (noch) Goette, ebenso (wohl) das Handelsregister in München, wie Dignas, a.a.O., S. 139, 142 berichtet

⁹ A.a.O., S. 79 ¹⁰ Sogar bei Unterschriftsbeglaubigungen soll eine Belehrungspflicht entstehen, siehe BGH, Urteil vom 11.11.2004 - III ZR 63/04, ZNotP 2005, 73 ff

¹¹ Was würde der BGH wohl sagen, wenn er in einer deutschen Urkunde einen Verzicht der Parteien auf Belehrung zu beurteilen hätte? Zum Stand der Kritik: Dignas a.a.O., Seite 139, 141 mit weiteren Nachweisen

¹² DNotI-Report 9/2005, S. 78 f. ¹³ So die euphämistische - erwartungsfrohe -Bezeichnung der Schweizer Kollegen, siehe Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rd. Ziff. 735 ¹⁴ Wohlmann, in: Max Gutzwiller, Schweizerisches Privatrecht, Band 8, Handelsrecht, 2. Halbband,

Seite 360 ¹⁵ A.a.O., S. 358 ff ¹⁶ So schon Hellwig, RWS-Forum Nr. 19 S. 285, 294 ¹⁷ Ebenso Knoche, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, S. 297, 308 ¹⁸ Schervier, a.a.O., S. 598; Winkler, BeurkG, 15. Aufl., Einleitung Rdnr. 68 ¹⁹ §§ 25 ff. Notariatsgesetz vom 27. April 1911, in der Fassung vom 14. Februar 1974 und 4.

April 1978 ²⁰ §§ 3 ff. Notariatsgesetz vom 28. September 1997 ²¹ § 2 des Gesetzes über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen vom 3. Juni 1946, Fassung vom 25. April 2002, in Kraft am 1. Juni 2002 ²² §§ 6 ff. Gesetz über das Notariatswesen vom 9. Juni 1985 ²³ A.a.O., Rdnr. 736 ff ²⁴ Vgl. im einzelnen mit den entsprechenden Verweisen auf die strenge Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Winkler, a.a.O., § 17, Rdnr. 1 ²⁵ Brückner, a.a.O., Rdnr. 1781

²⁶ Brückner, a.a.O., Rdnr. 1781, wie schon bei Dignas, a.a.O., S. 145, Fußnote 71, zitiert:

„Es gehört zu den illusionären Grundlagen des Internationalen Privatrechts, dass sich ausländisches Recht durch den Beizug ausländischer Gesetzestexte gewisserma ßen mechanisch anwenden ließe. Dies ist nicht der Fall. Sinn und Tragweite von Rechtsnormen sind oft nur aufgrund jahrelanger Erfahrung mit der betreffenden Rechtskultur richtig zu erfassen. Einfacher und richtiger ist es dann, einem Kenner des ausländischen Rechts den Sachverhalt vorzulegen und ihm die Anwendung des ausländischen Rechts anzuvertrauen."

²⁷ A.a.O., S. 5
²⁸ Nach einer Selbstauskunft der deutschen Niederlassungen ausländischer Großbüros in der JUVE, Rechtsmarkt, 2005, Heft 5, 5.10 wurden im ersten Quartal 2005 zu Deals mit einem Volumen von 30,4 Milliarden Euro abgeschlossen; davon bedürfen sicherlich zwei Drittel der Beurkundung , woraus erhellt, dass es sich hier nicht um minima handelt
²⁹ Häufig haben insbesondere die inter-national tätigen Anwaltsbüros Kostenbudgets, in denen die deutschen Notariatskosten enthalten sind, die sie am Ende aber lieber als billible hours durch die scheinbar günstige Beurkundung in der Schweiz selbst auszuschöpfen versuchen
³⁰ Amtsblatt der Europäischen Union, L 143/15 - 39

Titel:		Abtretung von Geschäftsanteilen in der Schweiz
Begriff(e):		Abtretung von Geschäftsanteilen in der Schweiz
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Letztes Update 24.08.2007 | Arbeitsgemeinschaft der Notarkammern des Anwaltsnotariats |